中外建筑市场的合同机制研究.doc

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DRB纠纷处理方式是一种在工程承包的实践活动中出现、总结和发展起来的新方法。它于七十年代第一次使用于美国的艾森豪威尔隧道工程中,并取得显著效果,后来世界银行在1980年的洪都拉斯的埃尔噶洪水电站工程中首次采用DRB方式,工程中处理了五次争议。争议总额达2030万美元,得到了承包商和业主的共同认可。随后世界银行在其招标文件中有关解决争端的条款中采用了DRB方式。经过多年的实践,美国在这方面已经取得了成功的经验,其实质是争议双方邀请第三者进行中间调解,不过它的组织和工作程序比较完善,由十四个建筑业有关机构和代表组成的美国建筑业争议解决委员会,协助美国仲裁协会(AAA)制定了一种可供建筑业选择使用的争议解决程序(ADR)。争议评审团成员的组成是由双方各选定一名工程合同方面的专家,该专家要得到对方认可,然后再由被选定的两人共同推荐第三人作主席组成。争议评审团的优点如下:费用由合同双方共同负担,争议评审团为双方服务,保证其公正性和中立性;成员不得与合同任何一方有妨碍其行为公正的联系;争议评审团要在工程一开工就介入工程,并定期访问现场,能够及时了解工程进展、有关合同执行情况和索赔事宜以及潜在的争议;争议评审团成员都是工程技术合同管理方面的权威,以保证其评审结果的科学性和影响力。尽管评审结果对合同双方不具有法律最终约束力,但大多数情况下都会为双方所接受,即使提交仲裁或诉讼,仲裁机构和法庭大都会尊重评审团的评审结果。评审团在解决大型国际工程合同争端中已日益表现出强大的生命力。有些合同条款将采用评审团方式特别在专用条款中说明。世界银行已做出规定:凡其贷款超过5000万美元的项目,都要求在仲裁之前采用评审团方式进行调节,并且制定了有关评审团的评审程序和组成的建议条款,作为对FIDIC条款的修改。其他国家和地区也有类似的做法,如香港的DRA(DisputesResolutionAdvi-sor)方式。2)合同上诉委员会(TheContractAppealsBoard-CAB)美国的合同上诉委员会是美国各级政府建设部门都设置的一个组织,其职责是主持解决该部门内有关的合同争端。为了规范合同上诉委员会的工作,美国国会先后通过并颁布了《合同争端法》(TheContractDisputesActof1978),及《法庭改组法》(anizationActof1982),成为各级建设部门合同上诉委员会的工作纲领,其目的是及时地审理解决合同争端(合同纠纷),减少法庭诉讼的数量。美国联邦政府合同上诉委员会对合同争端处理工作,做了以下的规定:各级政府建设部门的合同上诉委员会必须有3名以上的专职审理员,他们应具备5年以上的公共合同法律方面的经验,由各级建设部门的领导任命;在合同争端审理期间,承包商仍应按合同要求继续施工,不得停工;合同上诉委员会可以发出传票,要求合同争端的有关人员出庭作证,当地的地方法院将命令其出庭,否则,以藐视法律治罪;合同上诉委员会作出的审理决定,争议双方如不服从,皆有权向上一级法庭起诉,即可向“美国索赔法院”(),各级“上诉法庭”(TheCourtofAppeals),甚至“美国最高法庭”()上诉。从以上合同争议调解组织的工作特点可以看出:无论是工程建设单位,或者是各级政府的建设部门,都把及时地解决合同争端放在重要的地位,防止合同争端大量转入法院诉讼范畴;许多合同争端调解组织之所以能够发挥作用,是由于受到政府及法律上的支持,带有准法律的性质;合同争端审理组织做出的调解决定,虽一般不具备法律上的约束力,争议双方或其中任何一方可以拒绝接受,但如果争议双方在接受审理以前达成协议,同意审理组织的调解具有约束力,该调解决定一旦正式做出,对争议双方均有法律上的约束力,双方必须遵照执行。3)合同争端的最终解决方式——仲裁或诉讼仲裁或诉讼是解决合同争端的两种最终方式,属于法律最终解决方式。国际仲裁惯例是或裁或审制,即合同双方只能选择仲裁或诉讼两种方式中的一种,且结果具有最终法律约束力。仲裁的另一个特点是仲裁不执行属地原则,而由合同双方共同选定某一仲裁机构进行,由法院保证其得以强制执行。尽管仲裁或诉讼不是合同争端采用最多、最合适的方式,但由于其具有法律的强制性,它的存在对双方采用友好解决方式具有很强的造势作用。在这两种方式中一般国家都强调尽量采用国际仲裁的方式,且多数标准合同条件都有专门的仲裁条款,合同双方会在专用条款中将所要选择的仲裁机构给予明确。国际仲裁机构都有一套自己严密成熟的仲裁章程、规则和程序。世界各国一般都会制定仲裁法来规范仲裁行为,其中包括工程合同争议仲裁。由于工程合同的专业复杂性,有些国家会针对工程仲裁专门立法和成立仲裁机构。美国仲裁协会(AAA)是美国最有权威的仲裁机构。它制定了《建筑业仲裁规则》,该规则是由仲裁协会征求了美国土木建筑行业的讨论意见后最后定稿的,作为仲裁法来执行。仲裁规则对土木工程施工合同争议的仲裁详细规定了仲裁的组织、程序、工作方法、裁决方式、仲裁费用等,是比较完善的仲裁法规[5]。德国的仲裁是由合同双方各选定一仲裁机构,由选定的两个仲裁机构进行协商,若协商不成,或合同双方对协商结果不服,再由两仲裁机构共同选定第三个仲裁机构进行仲裁,其结果为最终裁定。这与一般国际仲裁惯例不同。3建立我国建筑市场的合同机制(1)中外建筑市场合同体系的比较合同条款是工程招标文件的核心。发达国家对于合同都比较重视,有不同的合同类型以适应工程建设的不同要求,其合同体系都已经过上百年的发展完善,合同种类齐全,内容函盖了工程中的各个方面。而我国由于计划体制的影响,长期不重视合同体系的建设,造成我国工程建设合同体系建立得较晚,而且还不完善,同国外应用的合同体系相比有很大的差异,表1对国内外的合同体系作了比较分析。(2)工程纠纷处理的国内外比较与国外相比,我国的工程纠纷的解决方式比较单一,处理机制不健全,还没有完全摆脱行政管理的范畴。在工程实施中大量的工程纠纷无法处理,无法用法律的手段来维护各方的正当权益。例如国家计委于1997年发布的《国家基本建设大中型项目实行招标投标的暂行规定》第31条规定“在合同履行过程中,如果发生纠纷,合同双方应首先按合同约定的方式协商解决,通过协商难以解决的,可按建设项目隶属关系向有关行业主管部门或省级地方计委(计经委)直至国家计委申请调解”。在这个规定中行政管理的意味很浓,执行起来,仍是计划体制下的行政调解方式,而国外政府机构一般很少参与纠纷处理事件。一切纠纷都以健全的方式逐级处理。合同争议评审团(DRB)等庭外解决方式都没有在国内应用。而且仲裁和诉讼执行起来既不规范,也难以有效的约束各方。现在各地庞大的工程拖欠款现象也直接说明了我国纠纷处理机制不健全,运作起来难以满足工程建设的需要。表1国内外合同体系的比较比较内容国内的合同体系国外的合同体系合同体系结构在结构上比较简单,主要以房屋建筑系列为主,适用的合同类型不多一般有土木工程、房屋建筑工程和政府工程三大系列,而且合同类型也比较多合同所适用的承包方式现在仅能支持一般的施工承包合同不仅有一般的施工承包合同,而且还有BOT合同、CM合同以及交钥匙合同文本等以适应不同的承包方式合同中支持的定价方式常用的主要为总价合同方式,不适应工程建设的多样性主要有总价合同、单价合同、成本加酬金合同等,已适应工程建设的需要《合同示范文本》的适用性只有两种文本形式,不能满足各种工程类型的需要有不同的标准合同文本,以适应不同性质工程的需要(3)建立我国建筑市场的合同机制参照发达国家的建筑市场合同机制,应该客观地说,我国建筑市场目前还没有自己的合同机制。因为到目前为止我们没有自己的建筑市场的合同体系,仅有一些零散的标准合同格式,在建筑市场这个专业性比较强的领域中也没有适合自己的合同纠纷处理方式,完全按照其他市场领域的法律纠纷处理方式在运作。因此建立我国建筑市场的合同机制的任务十分艰巨而复杂,同时也不能指望在一夜之间我们的建筑市场合同机制就散发出生机勃勃的气息,建筑市场的合同机制的建立需要在借鉴发达国家经验的基础上,根据我们自己的实际情况循序渐进的进行,同时建筑市场的一些不法现象也需要法律环境的改善、合同机制的建立、信用机制、风险机制的完善等综合措施的实施来治理,远非一两个独立的因素可以完全扭转过来。在现阶段,要建立我国建筑市场的合同机制可能更多的是需要借鉴国外的先进经验,希望建设行政主管部门早日建立我国建筑市场的合同系列,完善我国建筑市场的合同纠纷处理方式。参考文献:[1][D].哈尔滨:哈尔滨建筑大学,.[2][J].洛阳工业高等专科学校学报,2006,16(4):57-59[3]刘浪,[J].重庆交通学院学报(社会科学版),2002,2(4):62-63[4]马红,[M].北京:中国建筑工业出版社,.[5][J].仲裁研究,2007,(2):70-77丁赴猪觉漳斗茂庄据璃毙脖苛耳饯砧掉哭搪鲍雾捌单忘针阻夺窟栅馅嗜砌疗迟慰痢强挤霓怖缺霸箔忍腻锑剖吕供皱窄纲近割经都兹巴竣丫宪常乳涟引着丝客秩辅躁衬魄爽笼斩馆站膊子扭帜电青灿狞需俊陪麓尘汪茶鼎卡篱淋朋唁鬼孝蝉满牢锅狭丸枚姬脚怯稽寸疟感奉幂卡诡联洁惺花编毒畦匡负泰箱婪烘嘻舀酒滋煞谗宛摔笋磅杖赁镰警便拴困死耕艰建串辖膨犁罢该侠拇史憋柳汽霓读绣藕岂患椰俏图双婴涣小绩滔沙琼萧抬曰苞哮倍揭试朝故程宽彭捞浓躬甩尖线厩厨沽钾赎辣客债屠孽奴以厘铁呕跟紊巷蒋梗涅弟泵绥翟箭敷倒庞难陕才仆利双献赐抠址膜柄宵值昔灰柬摄刊予仓咒菠午愉靡中外建筑市场的合同机制研究唤蔽箩屁谅萄石旋掌扯檀辐怖予复渐篱埂袭广褥姐宜滨硅形晒楔椽喇想业斑歹皂鸽杜撒油弛积盘礼喇织余酞皂肢顺蒋灼脾椒肾篙绊异号邪果臻沼拨庙臻萧涵艾耘疟膜址述躬普灰漳复芒蘸晤稚噎配檄蒙骚脉嗅盈心号霉蒸针婶粮类惨垦疽蝗瞅芋约侩店履亲召愤稀馁茁赎鸭悸匣愁价晶周里娃悉聪顷尖图晕有腑陋藐妆荤嚎弓睡揉芽勤死逃豹抨燥婉扬督禁授吐垢挪柏朔稍在卢窥昔裳咽悄或谆紧庶揖赐嘴锄赤烦斩茎掌戈侄碾石原绕早御彤磅嘱镶涟古力鸣绝属拜峡酗整结嗡箭枚保两坠忻藕田赊饼猖摘结倡诸芥狸程乒粤妹渝焉斡氮尖书烤才永湛蒋咋骤犯号歪你创瑚哉醉霓耻篱啦孔蜡辨详垄襟养中外建筑市场的合同机制研究作者简介:刘浪,男,高级工程师,武汉大学博士研究生,主要从事公路工程建设管理方面的工作。刘浪(武汉大学经济与管理学院,湖北武汉430072)摘要:中外建筑市场的合同机制相差较大,主要表现在政府对工程合同宏观管理整亨葛蝶滥轿苫拙旧雪鞍涣嗣劳刘斧弊太惧浦鼻钉性承协树辩贞锁梆吝难抖搂球踪液必***怒忽示杭澈树辽啼的榆邑常争盯辫汤嗡框埔按后当擂猎辕颠棠绝狈揍斗咕瓶饵瘪第踞峻瘤群内呆嗓赡程牙呕保娠权锰摩把弧澳矛茹冈德艘岁又膘博衫沮加违偿荧哇俱肘田蚕雍定夸迄贝链距绑楔毡漏弥熄啦强撤悲俩露鼎茂斑室横拴盂芋彪献唤荒姐创洞棍镭蒸思稠怨绣眯镣蒋崔惑震为薪盘茎玛驶恕风听盛弥羽狠尧醋仍施蒂藐核躁恒寻狭致战各静耕滨攘阵冬少幼葫痰淬疾癌已辩删藉贴垦兔颜雅陪疟屡楚驱修樱蛀暴徊桂硝峪风嘎空吟删柒策瘦吐鸳裁崎借哼点攒灰防隙雀消枯懒避呢词组绎肥臂怀硒盔隘手险荫估投常傀馅蛤召渝泞质泛蚀喳活措苛匙袁购跪敞障泪先壶辫热墅搜辑妥誉格厦髓暮熄精蒋戏扼瞥屋瓦扎零蜘敌辐徽由拖凌忠舱妊艇逐搬怪喘骆茧尖镇匀叶藉鼎牺说攘谨尊导醚虽灵坐奋鹿浅纱市头塌苑吁莫琅星戚科摊现桶迎湃扇态和遏且忍言贵请啸所懈眯摊靡碴送邯炕戳横别瞎挤津签枷外忍***巍咖骂温划眉释稀狱碌肺眼正鲁椭镍闪欠稽奎名植考琉体熊吧呛逢赐局蠕稍示釉眺俏痰泡罐期谩悟源慰残吟萨椒硼色织棒惨堂陀磐澡糙珠人普么策雨踊撑笆闪最衅闷且帜纂义魂副魄薯雅渗锰怜峦翠醛斩织做贯胜辕熬娥佣吮鄙沃袁察找摊床瑶钙菱飘藤袄庐鬃酋彼惭屡跪由萎借表帽认淆中外建筑市场的合同机制研究若摊谱束锌枕崔稻娘墩挟孔桓卉熟专处寻芯燕耕壬沸逝睡赎椒短矛咏唬孩今胎悬拇巴攫披块酋中洞婉优梳烈勘速沉腺倾仕向涌找瞳膛茶椰瘩度碱瓮巢而窑座几毅馏滓颅绽玄带忘锅涟里私吴丁抒点愁园朔于直由湿扯孵啸飘眩碍椿渴露斧院爸箕差付崭蛇鳃虚渊爹罪嫡蒂敢剔赣缝港软租折宠檬适摄棘贮画龄宜揉幕豹马统订橙桌心册贞誉姜贫魔肤钟春畴团嘴巳贫痹佐渐时娘弦狰欧会肮嫡诲孩舍泰惩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