2013监理工程师复习笔记—合同[完成].doc

第一章建设工程合同管理法律基础
第一节建设工程合同管理概述

(十法规)
第二节合同法律关系

合同法律关系的构成(三主体三客体两内容)
自然人的两种能力
与法人有关的两个易混概念
法人的四条件
△依法成立-不能自然产生,必须依法设立
△有必要的财产或者经费-物质基础
△有自己的名称,组织机构和场所
△能够独立承担民事责任
依法成立、有钱、有名、能独立承担责任
法人的分类
法人资格的获得
其他组织
△概念
·不具备法人资格,但是可以作为合同的主体
△类型
·法人的分支机构
·不具备法人资格的联营体 
·合伙企业
·个人独资企业
·子公司具有独立法人资格,分公司不具备
不具备法人资格就不能签订合同
只有法人才能签合同
·不具备法人资格的如法人的分支机构是可以签定合同的,只不过合同的责任必须由法人来承担
法律关系的客体(三客体)
△物·货币作为一般等价物也是物(如借款合同)
△行为·行为多表现为完成一定的工作
·如设计工作、监理工作等
△智力成果(主要三类)
·知识产权·技术秘密·在特定情况下是公知技术
、变更与消灭(两类)

代理人的概念及特征
△代理的概念
·代理人在代理权限内,以被代理人的名义实施的、其民事责任由被代理人承担的法律行为
△代理的特征(用“中介机构代理销售楼盘”来理解)
·代理人必须在代理权限范围内实施代理
·代理人以被代理人名义实施代理
·代理人在被代理人的授权范围内独立地表现意志
·被代理人对代理行为承担民事责任
被代理人对代理人的代理行为承担责任,既包括对代理人在执行代理任务的合法行为承担责任,也包括对代理人不当代理行为承担民事责任。
代理的种类(三大类)
△委托代理△法定代理△指定代理
委托代理
△内涵
·基于委托授权形成的代理关系
△来源
·委托合同关系·合伙合同关系·工作隶属关系
☆委托代理的特点
△仅被代理人一方授权即可产生效力,无需对方同意
△被代理人有权随时撤销其授权,代理人也有权随时辞去所受委托
△但代理人辞去委托时,不能给被代理人和第三人造成损失,否则应负赔偿责任
建设工程中的主要委托代理形式
△项目经理是施工企业的代理人
△总监理工程师是监理单位的代理人
△工程招标代理机构是发包人的代理人
☆越权代理的法律后果
△代理人应在授权范围内行使代理权
△超出授权范围的行为应由行为人自己承担
【原则】谁有错误就由谁承担责任
☆授权范围不明确的法律责任
应由被代理人向第三人承担民事责任,代理人负连带责任
但实际操作中,由于被代理人承担民事责任的能力远高于代理人,因此这种情况下大多数由被代理人承担(以监理合同为案例)
【原则】谁有错误就由谁承担责任,如双方都有错误,则承担连带责任
法定代理
△概念
·法律直接规定产生的代理关系
·适用于无行为能力和限制行为能力人
△案例
·根据法律规定,未成年人的代理人是其父母,
·无需未成年人给其父母下委托书
指定代理
△概念
·根据法院或有关单位指定而产生的代理
△案例
·如一个未成年人无任何亲人,法院可指定其父亲的单位作为代理人
无权代理
△无权代理的种类
·无权代理
·越权代理
·代理终止后继续代理
△无权代理的处理
·被代理人“追认”,即为有权代理
·被代理人拒绝,即为无权代理
【关注点】
本人知道他人以自己名义行为而不作否认表示,视为同意,视为代理关系成立
委托代理关系的终止(四条件)
△期限届满,事项完成
△取消或辞去委托
△代理人死亡或代理人丧失民事行为能力 
△作为被代理人或代理人的法人终止-主体不存在
指定或法定代理关系终止的条件
△被代理人取得或恢复民事行为能力
△被代理人或代理人死亡
△指定单位撤销指定
△监护关系消灭
☆被代理人死亡,可终止指定代理和法定代理,但不终止委托代理
杨某委托李某为其买汽车。李某已买车,但杨某突然死亡,此时杨某的家人不能否认代理关系,必须接受汽车,支付价款(或用杨某的遗产来支付)。
【例题】在代理关系中,委托代理关系终止的条件包括( )。





【正确答案】ACDE
第三节合同担保
(四主体两合同)
☆担保的原则与方式

保证的