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共同正犯的未遂——以德国刑法释义学为视角
关键词: 共同正犯的未遂整体认定理论单一认定理论
内容提要: 根据犯罪的计划,本应该在犯罪的后期才采取行动的行为人,在犯罪共同体中的其他行为人已经采取了行动,着手犯罪的实行,而自己还没有采取行动时,整体犯罪就归于未遂的情况之下,是否可以承认该行为人也达致共同正犯的未遂的问题,在德国刑法释义学史中,存在“整体认定理论”和“单一认定理论”的对立;通过在预备阶段的行为贡献加以参与的行为人可否也成立共同正犯的未遂,共同正犯未遂的着手时点,假想的共同正犯的未遂等问题也是两大论争的基本内容。
德国刑法典第22条对单个行为人实行未遂的着手作出了规定,但是对于有多人参与的行为,同样也存在可罚性的起点问题,这包括共犯、共同正犯和间接正犯。对此,德国刑法典没有作出明确的规定,因此,除了必须符合第22条未遂的规定之外,也必须和第25条所规定的正犯的相关规则保持协调。由于缺乏法律明确规定,德国联邦最高法院也曾经做出了一些重要的判决,但对于共同正犯的未遂问题,在释义学上仍存在所谓的“整体认定”和“单一认定”的论争。
一、整体认定理论
(一)学说鸟瞰
所谓整体认定的理论(Gesamtlosung),是学界和判例的主流观点,而且还发展出许多变体。其中占主导地位的观点将所有共同正犯的未遂的着手与共同体的行为紧密联系在一起,认为只要其中一个共同正犯的行为已经超越了预备和未遂的边界,同时其他的参与者有将此行为也当作自己的行为的意思,则对于所有共同正犯均应该承认其未遂的可罚性,也就是说,未遂的着手应当适用于其他参与者。因此,在处理共同正犯的未遂的可罚性时,既遂的共同正犯所普遍被承认的“对行为贡献的相互归责”原则,也得以适用。⑴
整体认定理论得到了多数学者支持。Roxin在其论文《正犯与犯行支配》以及《“整体认定”理论的批判
(1)对“举动评估学说”的批判
第一,举动评估学说(Lehre von der Tatigkeitsanrechnung)通常与整体认定理论建立的基础联系在一起。该学说建立在行为贡献之间的相互关系上,此种相互作用以完全提供所有行为贡献为前提。当共犯者之一没有提供他的行为贡献,则相互的归责将不复存在。因为,相互性恰恰要求行为人必须提供可以归责的行为贡献。
第二,举动评估学说相互矛盾。比如在抢劫银行的案件中,ABCDE本应都实施该行为,但只有ABDE实行了抢劫行为,C则不管出于何种理由,没有在犯罪的现场。根据所有的理论,C都不能作为共同正犯者来处罚。在该学说看来,对于只是在整体的犯罪计划中承担一个角色,但是却未做任何事情的人,比如上述例子中的C,当其他的参与者成功的将犯罪实行完毕,则不可能不被处罚;当共同体成员的行为无法超越未遂的阶段时,则可以作为未遂的共同正犯加以处罚。该学说否认存在参与者不提供自己的行为贡献,而其他参与者仍将犯罪实行完毕既遂的情形。
第三,导致对共同正犯范围内的中止规则适用时点的前推。比如,行为人A和B共谋达成实施一个犯罪行为的协议,A在提供了自己的行为贡献之后回撤,即使根据犯罪计划,B的行为贡献应当只跟随于A的行为,从而B尚未提供任何的贡献,在这种情况下,B也可以作为未遂而受到处罚。有行为的A因为中止不被处罚,而未有任何行动的B却相反的可以被处罚,这在刑