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商法总论二
时建中
2007年9月13日
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商事能力
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商事能力——概念
商事能力即商事主体资格,是指商事主体独立从事商事活动,享有权利和承担义务的资格和能力,包括商事权利能力和行为能力。是以民事能力为基础的。
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商事能力与民事能力的差异
1、商事能力是权利能力与行为能力的统一。
2、商事能力在内容上有差异;
3、商事能力以商业登记而确定。
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商事能力的限制
法律的限制
章程的限制(经营范围)
商事能力的实现
——自然人
——法人
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商事能力的特别限制
1、未成年人商事能力的限制
2、公务人员商事能力的限制
3、外国人商事能力的限制
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商行为
一、商行为的概念
(一)不同国家认定商行为的标准(大陆法系):1、法国:主张按法律行为的客观内容来认定其行为是否属于商业性质,即根据行为的内容和形式进行判断;2、德国:主张只要有商人双方或一方参加的法律行为就是商行为;3、日本:确定商行为的标准应当兼采主观和客观。(二)应该采取的标准:现代社会不应固守单一的理论,而应该走向兼容,即应从行为主体、行为本身的内容和形式等方面结合起来确定。但在确定时,应该以新商人主义立场为基础,兼采客观主义的理论。(三)定义:商行为是商事主体以营利为目的,旨在设立、变更或终止商事法律关系的经营性行为。
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二、商行为的特征:
(一)主体的商人性:在商法实践中,判断某一行为是否属于商行为,主要看主体的身份,但是对于非登记商事主体,则难以确定;
(二)行为的法定性:其一有些特定行为由于法律规定成为商行为,任何人为之皆为商行为;其二,行为必须符合其经营业务的法律规定,即商行为应该遵循许多适用于商人之间特定商业事务的共同条款;
(三)行为营利性:在商法实践中,判断行为是否具有营利目的,往往借助于法律推定规则;我国称之为“为实现一定经济目的”;
(四)行为的技术性:现代商事活动的技术性要求越来越高,尤其是票据行为、保险行为、期货交易行为、证券交易行为、网上交易行为等,不仅要求行为人熟悉法律规定,而且要严格按照操作规程进行。正是基于此,美国统一商法典把具有专门知识和技能作为商人的一个重要条件;
(五)规制的严格性:方式定型化、外观主义、公示原则、严格责任等等;
(六)司法特殊性:对于至少有一方为商人的纠纷,多数国家设有特别司法机关予以审理。原因在于商事案件有很强的技术性、复杂性和专门性,并要求迅速处理。
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三、商行为的分类
一、绝对商行为:
二、营业性商行为:
三、基本商行为
四、附属商行为:
五、准商行为。