2014年国家司法考试：行政许可法的设定.doc

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2014年国家司法考试：行政许可法的设定

行政许可法颁布以来，有立法权的地方人大常委会一直在清理地方性法规中的行政许可事项，努力解决以往行政许可设定和实施中存在的行政许可设定权不明确、范围不清、事项过多、许可收费等问题。
地方人大常委会在立法过程中必须正确理解和把握行政许可法的立法精神，并且按照法律规定的地方立法的范围和权限设定行政许可。在地方立法过程中，应当从以下三个方面来把握地方性法规的行政许可设定权：
关于可以设定行政许可的事项。行政许可法对行政许可设定范围的表述，使用的是“可以设定行政许可”、“可以不设行政许可”的表述。两者都是授权性的法律规范，具有较大的弹性，在立法实践中较难把握，不仅可能产生不同的理解，而且可能作出不同的规范。由于地方立法机关具有一定的自由裁量权，这就对立法人员提出了很高的要求。从行政许可法实施以来的地方立法实践来看，如何具体把握，还需要结合有关的立法事项，根据行政许可法的立法精神，遵循行政许可设定的一般原则，从设定行政许可目的、必要性、对行政相对人的影响等方面进行综合分析，从而对是否需要在地方性法规中设定行政许可作出正确的判断。
关于地方性法规对行政许可的设定权。在地方立法实践中，对“尚未制定法律、行政法规”的规定存在两种不同理解。一种意见认为，只要国家就某个领域已经制定法律、行政法规，地方性法规就不得再在该领域内增设行政许可。另一种意见认为，“尚未制定法律、行政法规”仅就某个事项而言。笔者赞同第二种理解。对某一事项地方是否设定行政许可，如果法律、行政法规立法时没有考虑，地方性法规可以根据本行政区域的实际情况，设定行政许可。根据法律、行政法规的立法宗旨和立法精神，如果法律、行政法规对该事项已明确不设定行政许可，或者法律、行政法规就某一具体事项已经作出考虑且未设定行政许可的，地方性法规就不应设定行政许可。
关于地方立法机关能否设定公民、法人或者其他组织有关资格、资质的问题，实践中存在较大争议。根据行政许可法第十五条的规定，应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可，地方性法规不能设定。但如果不属于应当由国家统一确定，而是因地方具体事务需要设定的资格、资质事项，地方性法规应该可以作出相应规定。由于我国地域广阔，各地情况不尽相同。有的事项不需要也不可能由国家统一确定有关资格、资质的行政许可，但根据该地区的具体情况，又确需设定行政许可的，地方立法机关可以根据实际设定有关资格、资质的行政许可，这与行政许可法的有关规定并不相悖。地方立法实践中遇到的另一个问题是，对于法律、行政法规规定的需要由国家统一确定的有关资格、资质的行政许可，国家业已作出了有关资格、资质的行政许可的确定，根据国家的原则确定，地方性法规能否再作出具体规定?这为那个需要具体问题具体分析。法律、行政法规设定了资格、资质的行政许可，但对条件、程序等没有具体规定，为便于实际操作，地方性法规可以根据本行政区域情况对行政许可的条件、程序等作出具体规定。法律、行政法规对行政许可的条件、程序等已作规定的，地方性法规可以根据上位法的规定作出细化，但不得与上位法的相关规定不一致，即不得增设行政许可或者增设违反上位法的其他条件。
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关于地方性法规对