2017年国家司法考试《法理学》背诵笔记.doc

国家司法考试《法理学》背诵笔记法的概念的争议 1. 实证主义:法和道德在本质上没有必然联系;主要包括分析法学派(权威制定是首要要素)和社会法学派(社会实效是首要要素);研究“实际是这样的法”;认为“恶法亦法”(十分色)2. 非实证主义:法与道德有本质上的必然联系;主要包括自然法学派(内容正确是唯一要素)和综合法学派;研究“应该是这样的法”;认为“恶法非法”马克思主义关于法的本质的基本观点 :国家制定和认可并由国家强制力保障实施。 :统治阶级意志的体现;一定程度上也反映被统治阶级的某些要求。 :最深层次的本质;是马克思主义与其他学派的根本区别。(本正街舞)法的本质存在于国家意志、阶级意志与社会物质条件之间的对立统一关系之中。法的特征 ;“不能因思想绞死任何人”“法律不问琐碎之事”;“依照交易****惯”类规定,属于法的默示认可。:(1) 普遍有效性;(2) 普遍平等对待;(3) 普遍一致(法律的内容始终具有与人类的普遍要求相一致的趋向)。:近代法治, 强调权利本位。,通过法律程序保证实现 : 可以作为起诉、辩护和审理的依据(可争讼性、可裁判性)(特调制普乌魔人保护叔叔)法的规范作用先有规范作用后有社会作用,有规范作用不一定有社会作用, 有社会作用必有规范作用 :规范指引包括确定的指引(设定义务)和不确定的指引(授予权利)——针对未发生之行动;2. 评价他人——针对已发生之行动,结果为合法/违法;3. 预测对方;4. 强制违法犯罪人;5. 教育一般人。(纸瓶遇交强)法的局限性反对法律万能论 ,因此,法律不可能超出社会发展需要创造社会 ,必然受到其他社会规范以及社会条件和环境的制约 :相对于其他社会规范而言,法的调整范围最小,要求最低 : a 存在立法空白和立法漏洞 b法律的滞后性:法律的稳定性与社会变化性之间的矛盾c法律的僵硬性:法律的抽象性与待决案件的具体性之间的矛盾 d法律的模糊性:语言表达力上的局限。在实践活动中,法律必须结合自身特点发挥作用。法与秩序 ,秩序是法的基本价值。 。 、符合常理作为其目标。秩序难以涉及社会生活的实质,需要接受正义、自由的规制法与自由 “自由”。“法典就是人民自由的圣经”。“真正的法律”;但自由内在的需要限制。(“法律只是在自由的无意识的自然规律变成有意识的国家法律时,才成为真正的法律。哪里法律成为实际的法律,即成为自由的存在,哪里法律就成为人的实际的自由存在。”)自由体现了人性最深刻的需要。法与正义 。 。 。法的价值冲突及其解决 。一般而言,自由﹥正义﹥秩序 。综合考虑具体情况,予以平衡。例如“行使权利时,不得危害他**** 利”。 。“必要限度”“合理补偿”类规定法律规则的逻辑结构:法律规则是指具有一定结构形式,并以规定权利义务和相应法律后果为内容的行为规范。 :假定条件(主要包括行为条件和主体条件)+行为模式(可为、勿为和应为)+法律后果(肯定性法律后果和否定性法律后果)2. 三大逻辑结构在法律规则上缺一不可;但在法律条文中,上述结构则可省略。法律规则与语言 “法律语句”表达出来,具有语言依赖性。 ;法律人适用法律解决具体案件时适用的是语句所表达的意义。(宪法第 38条规定:“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽滂和诬告陷害。”)1. 表达法律规则的往往是规范语句。(例如“要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记”;“出卖的标的物,应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分”;“送养人不得以送养子女为由违反计划生育的规定再生育子女”;“当事人协商一致,可以变更合同”。)2. 表述法律规则的还可能是陈述语句表达。(例如民法通则第 15条规定: “公民以他的户籍所在地的居住地为住所,经常居住地与住所不一致的,经常居住地视为住所。”该语句不仅仅描述事实,还可以改写为法律命令。) 法律规则与法律条文的区别 ;2. 法律规则的内容分别由不同规范性法律文件的法律条文来表述;3. 一个条文表述不同的法律规则或其要