法学方法论在涉外民商事裁判中的适用研究.doc

法学方法论在涉外民商事裁判中的适用研究.doc法学方法论在涉外民商事裁判中的适用研究正如罗马法学家 Celsus 所定义的, “法是善良和公正的艺术”。过往法学者无不从超验意义的角度关注法律所应有的“公正与善良”价值,却忽视了“艺术”之于法的重要性。所谓“艺术”,当属才能和技艺之意, 笔者理解为内在天分的外在化。如舒国滢教授所言: 不同于文学家或诗人, 法律人的日常作业, 更多地不在于激扬文字、呈现无限接近天空的浪漫想象, 而在于以庖丁解牛般的手艺析出事实当中的法律问题,将现有法规范精准无误地适用于相关争议,以实现定纷止争。从这个角度来讲, 循规蹈矩地戴着镣铐跳舞, 不仅仅是法律人的宿命, 也是一种自我坚守。而制约法律人不得在事实与法律间恣意妄为的“镣铐”即所谓的“法学方法论”, 善良与公正的抽象价值只有经由此种技艺的发挥才能转化为具体的裁判标准。作为与涉外民商事审判实践密切相联的国际私法, 尤其是作为国际私法核心部分的冲突法, 在其成型初期一度以“学说法”面目示人。该部门法向来以古怪的概念术语、冲突而繁杂的规则著称。就像普洛赛教授所讲的, 冲突法的领地是一片阴郁的泥沼, 遍布着摇颤的泥潭, 一群博学而乖戾的教授流连其间, 用怪诞且令人费解的术语为神秘之物创设理论, 而其他人一旦误入歧途则会迷失方向。问题本身就已经相当复杂, 而中国的国际私法又属典型的舶来品, 情况就更为诡谲, 以致于有学者指出: 中国的国际私法规范, 更像是橱窗里炫目的展品, 或者是福尔马林中的胚胎样本, 现实未尝不是如此。但是话说回来, 一个法律部门, 一个法学学科, 倘若大众乃至立法者、执法者都将其视为象牙塔里的阳春白雪, 那么其价值和生命力都是令人堪忧的。如果这种情况一直延续, 国际私法不仅无法充当各法律体系之间沟通的桥梁, 反而会造成中外民商事正常交往的桎梏。暂且不论学术和立法的角度, 从实践上去思考, 不可否认在任何一个国家法院的案件当中, 涉外民商事案件的数量比例确实不会太高, 但是, 少并不意味着就不重要, 恰恰相反, 涉外案件需要比国内案件裁判更高的法律技术与法律方法,往往能够代表一国民商事裁判技术的制高点,并且是其他国家了解该国司法状况的对外窗口,所以更为值得高度重视。基于此, 本文旨在以我国涉外民商事司法审判中法学方法论的适用为切入点, 探析当下中国涉外民商事法治的现状, 思考法律选择实践领域存在的问题,并提供建言。一、涉外民商事争议解决的裁判逻辑及其方法论特性与纯粹的国内案件有所差异, 无论在诉讼中抑或仲裁中, 涉外民商事争议的解决将触及不同法域实体法彼此间的法律冲突问题、不同法域的管辖权冲突问题, 且管辖权的确立与程序规则的适用、域外法的效力互相牵连, 相对比较复杂。大体上, 涉外民商事争议解决可分为四阶段, 即管辖→ 定性→ 选法→ 用法, 当然, 在选定应当适用的准据法之后还存在外国法的查明问题, 在适用准据法的过程中还可能面临法律规避的认定或公共秩序保留问题, 但这些可以通过制度性设计实现优化, 暂且不论。抽离出来, 归根结底, 涉外民商事裁判的核心环节仍然以事实的认定与规范的适用为中心, 裁判奉行司法三段论的整体逻辑: 大前提: T→R(R 适用于 T 所指之任何案件); 小前提: S=T(S 是T 所指之案件之一); 结论: S→R( 对于 S 应适用法效果 R)。如宋连斌教授所言, 抽象来看涉外案件的裁判逻辑与国内案件并无二致, 即事实与规范的相互作用, 但实务操作中二者却未必如此泾渭分明。法律必须经由解释, 否则无从适用, 这一点已为法律人所共知, 但事实要素同样需要进行解释。即法庭对规范的事实构成进行解释, 并对当事人所供给的要件事实进行认定, 进而确认当事人的主张是否在该规范的事实构成范围内, 继而宣告规范所述及的法律后果是否对当事人产生。在这一过程中, 冲突法( 或称法律适用法) 的司法定位在于确定裁判所依赖的大前提,即“找法”与“释法”。美国法官施特劳曾将准据法的确定流程喻为典型的三步曲,首先需就争讼问题进行识别, 其次选择应予适用的冲突规范, 最后依冲突规范指引确定实体准据法, 毋宁说国际私法案件面临的是“双重找法”。为了精准确定案件所需援用的准据法, 必须先行解决识别问题以及冲突规范的选择问题。冲突法意义上的识别, 属于法官潜在的思维活动, 是指依据一定的法律观念, 对有关事实构成作出“定性”或“分类”, 将其归入一定的法律范畴, 并对有关冲突规范所使用的法律名词进行解释, 从而确定应援用哪一冲突规范的认识过程。尽管对识别的对象与识别的依据有不同学说辩论, 但识别的直接目的旨在将特定涉外民商事案件加以归类以确定应适用的冲突规范这一点殆无异议。而识别的过程最为鲜明地体现了拉伦茨所描述的规范与事实之间的对向交