法律现实化、类型思维与哲学诠释学探究.doc

法律现实化、类型思维与哲学诠释学探究.doc法律现实化、类型思维与哲学诠释学探究在《类推与“事物本质”》、《法律哲学》以及其他学术著作中, 德国著名法哲学家与刑法学家阿图尔? 考夫曼(Arthur Kaufmarm) 提出了影响深远的类型学说。这一学说旨在提出一种法律适用思路, 以实现“一方面使制定法能够有创造力、历史性、适应力, 另一方面也限制法律发现者的恣意”。为实现此目标, 考夫曼在考察法律现实化之过程的基础上提出了类型思维。相较于概念思维, 类型思维确有其优势。一、类型学说的内容类型学说是围绕法律现实化的过程而展开的。因此,对其丰要内容的考察,可以从法律现实化的含义谈起。(一) 法律现实化的含义所谓法律现实化,简单说来,就是法从“可能的状态”变为“现实的状态”。为此, 我们首先要理解考夫曼所说的“法”。对于“法”,他是这样表述的:“对真实的生活事实而言,永远只有一种法,且这种法是实证的: 它是具体的,而且有历史性的。……这种实证法, 它完全的具体性与现实性就包含在此地与此时所作成的法律判决中, 而与制定法规范并非相同, 后者的内容是普遍性的, 因此并非实质一具体的,而只是形式的被具体化。”(二) 法律现实化的过程在考夫曼看来,法律判决是从法律规范中得出的,而法律规范又是根据法律理念所制定的; 由此, 法律现实化的过程可以描述为: 从法律理念到法律规范( 考夫曼称为法律规范的形成), 再从法律规范到法律判决( 考夫曼称为法律发现) 。这也就是考夫曼所说的:“我们将法律现实化的过程区分为三个阶段: 第一阶段为抽象的一普遍的, 超实证的及超历史的法律原则; 第二阶段为具体化的一普遍的,形式的一实证的, 非超历史的, 但对一个或多或少长久的时期有效的制定法; 第三阶段为具体的,实质的一实证的,有历史性的法。或者简言之: 法律理念一法律规范一法律判决。”(三) 关于法律现实化的两个重要命题对于法律现实化过程, 考夫曼提出了两个重要命题:“第一个命题是: 在法律现实化的过程中, 每一个阶段都不可或缺。也就是说, 无法律理念即无法律规范; 无法律规范即无法律判决。第二个命题是: 无任何一个阶段可以从下一个较高的阶段单纯演绎出来。也就是说: 只从法律理念得不出法律规范, 只从法律规范得不出法律判决。”这两个命题之所以重要, 是由于它们彰显了考夫曼对法律现实化过程的理解是如何不同于其他理论的。二、类型学说的贡献类型学说的主要贡献在于提出了类型思维这一崭新的法律适用思路。对此, 我们可以从它试图取代的概念思维及其局限性开始谈起。(一) 概念思维及其局限性所谓概念思维,简单说来,就是指通过澄清法律概念的内涵来判断手头案件事实是否在其外延之内,并据此做出判决的思维方式。由于这样一种思维方式能够较好地保证法律的安定性, 在很长一段时间以来,它一直是最主流的法学思维方式。甚至在一段时间内, 人们认为:(1) 所有法律概念的内涵均是确定的,由此(2) 手头案件事实是否在其外延之内也是确定的; 因此(3) 在法律适用的过程中, 人们需要做的仅仅是一个演绎推理。这样一种观念通常被称为概念法学。(二) 类型思维及其优势正由于概念思维具有上述局限性,考夫曼在类型学说中提出类型思维的思路。在考夫曼看来,法律天然地具有“未完成性”,但这一性质并非缺陷,而恰恰是法律规范的优势:“法律可能和允许不被明确地表达, 因为法律是为案件而