法律规避的定性及其效力问题的分析_0.doc

法律规避的定性及其效力问题的分析_0.doc法律规避的定性及其效力问题的分析一、法律规避的定性问题(一) 法律规避行为认定法律规避作为一种行为的存在,是选法行为还是欺诈行为, 在理论界存在争议。前者的观点是基于当事人的“意思自治”原则, 即当事人出于对自身利益的考虑, 依其意愿选择对自己有利的法律, 本能的避开对自己不利的法律, 在某种程度上认为, 这种行为就是法律规避行为。而国际私法强调, 法律规避是当事人改变连接因素达到规避对其不利的法律目的, 因此是间接选择法律的行为。后者认为,法律规避在国际私法中又称为法律欺诈,或称“欺诈设立连接点”。是指涉外民事法律关系中的当事人以利己之动机, 故意改变构成法院地国冲突规范的连接点( 亦称连接因素) 的具体是会( 或称具体目标) ,以避开本应适用的对其不利的准据法,从而使对自己有利的法律得以适用的一种行为。我个人支持后者的观点。虽然当事人可以自由选择法律,但为了规避对其不利的禁止性规定, 故意改变连接点的行为, 仍认定它是选择法律的行为, 不仅是对国家相关法律的冲击, 也会有损国际礼仪,更不利于国际民商事交易相对人利益的保护。(二) 法律规避制度法律规避作为一种法律制度,是独立的还是依附于公共秩序保留制度, 各国学者分别持两种观点。法国巴迪福认为法律规避是一个独立的问题, 不能认定它为公共秩序保留内的一部分。两者适用法律的目的不同, 公共秩序保留基于外国法的内容和适用结果不利于本国利益而不适用外国法; 法律规避是基于当事人的利己虚假行为而不适用外国法,两者不能混为一谈。我国有些学者也认为法律规避应当作为一个独立问题来对待。其理论依据主要有以下几点:(1) 两者的起因不同。法律规避是由国际民商事关系中的当事人故意改变冲突法中的连接点的行为引起的; 公共秩序保留是由准据法所指向的外国法的内容和法律的适用与准据法所在国的社会公共秩序或国际利益相抵触所引起的。(2) 两者保护的对象不同。法律规避保护的对象不仅有本国法, 还可以保护外国法,并且多为内外国法的禁止性法律法规; 公共秩序保留保护的是内国法中的基本准则和原则以及内国法的基本精神等, 不仅仅是禁止性规定。(3) 两者行为的性质不同。法律规避是当事人逃避法律的行为,属于私人行为; 公共秩序保留是国家机关保护本国利益的法律, 是国家行为。(4) 后果不同。当事人规避法律的行为不仅得不到法律的认可, 无法达到适用某一外国法的目的, 还要就其行为承担一定的法律责任。公共能够秩序保留不适用冲突规范指向的外国法的行为, 与当事人无关,当事人无需承担任何责任。(5) 两者地位和立法上的表现不同。法律规避并未被大多数国家所接受, 且绝大多数国家的立法中也无明文规定; 而公共秩序保留则得到绝大多数国家的认可和赞同,并在国内法中明确予以规定。我认为,法律规避行为与公共秩序保留制度有着严格意义上的区别, 是不同类别的概念, 不能混淆。而法律规避制度可与公共秩序保留相比较。比较两种制度的本质特征, 我支持法律规避制度是公共秩序保留制度的组成部分这一观点。原因在于:(1) 两者存在的原因相同。尽管引起两种制度的原因不同, 但它们都是基于保护内国法的权威和本国的国家利益而存在的。(2) 保护对象的重叠。虽然法律规避制度保护的对象不仅有本国法, 还可以保护外国法, 而公共秩序保留仅保护内国法, 但法律规避出于保护本国法的适用和本国