浅谈债务承担中的同意.doc

浅谈债务承担中的同意.doc浅谈债务承担中的同意免责的债务承担和并存的债务承担统称为债务承担,属于债务转移的概念范畴, 债务转移的通说定义是指在不改变债的内容的前提下, 债权或债务由第三人予以承受, 包括债权让与、债务承担和债权债务的概括转移。对债权让与和债的概括转移的研究都尽量避免了陷入细枝末节的泥沼, 而更多的关注更有价值的实体内容。债的转移的初衷及本质是为了商品交换的便捷和财产流转的效率, 所以在这一概念下的三种债权债务的转移模式应严谨关照债的转移的最原始的制度建立初衷, 而不是过多地增加实体内容, 将原本清晰明了的问题复杂化; 应从较大的分类和角度来着手解决问题,而不是拘泥于细小繁琐的分类穷尽现实社会中的无数种可能, 使法律承担了太多原本不属于其职能的重担; 应将法律为一般人的普遍情况服务,而不是将法律“万能化”, 企图用法律规制天地之间所有可能出现的债权债务转移的情况。一、现有观点在学者的现有观点中,面对债务承担的问题时,一般遵照以下逻辑予以解决: 首先判断是否存在意思表示, 当债权人和第三人达成的协议未明确表示原债务人脱离债权债务关系时, 一般可以推定债权人和第三人没有使原债务人脱离债权债务关系的意思表示, 欠缺该种意思表示的债务承担构成并存的债务承担, 反之则为免责的债务承担。其次, 再继续区分免责的债务承担中的两种类型债权人与第三人订立的协议和债务人与第三人订立的协议。再继续区分并存的债务承担中的四种类型: 三方协议、债权人和第三人的转让协议、债务人和第三人的转让协议、第三人的单方允诺。最后, 根据签订协议的主体不同进而规定每一种协议是否需要经过当事人同意才生效, 即当事人的同意是否作为生效要件而存在。二、免责的债务承担中的“同意”免责的债务承担是最为单纯的债务承担,其原债务人“跳”出了应履行义务的债权债务关系中, 而由一个新的第三人来代替原债务人承受其义务。其当中又分为当债权人与第三人签订转让协议和债务人和第三人签订转让协议两种情况。在债权人与第三人签订的转让协议中, 无须将事先通知债务人作为该协议的生效要件, 因为债权人与第三人之间订立协议,约定第三人承担本应由债务人承担的债务, 对于债务人来说几乎是一种纯获利益的行为, 并没有任何合理的拒绝动机也难以推定出任何对债务人不利的情形, 所以原债务人的债务于协议成立时便转移至第三人。在债务人与第三人签订的转让协议中, 由于每个民事主体的财产责任能力是千差万别的, 即使是两个差不多的个体其履行债务的能力都会有所差别, 例如对于自然人来说其影响因素有:年龄、收入、固定财产等,对于法人来说其影响因素有:注册资本、盈利能力、资产负债等。这些因素往往都是难以面面俱到地统筹在一起考虑的, 这势必就会对债权人所拥有的债权的内容的实现造成不可控的风险。因此,在债务人与第三人签订的转让协议未经债权人的事先同意即是无效的, 债权人的同意对协议效力的影响重大。综上, 在免责的债务承担中, 债权人与第三人签订的债务转让合同中, 不以债务人的同意作为合同的生效要件; 债务人与第三人签订的债务转让合同中,必须以债权人的同意作为合同的生效要件。三、并存的债务承担中的“同意”并存的债务承担中由债权人、债务人、第三人三方民事主体签订债务转让协议, 在该种情况下, 债务人与第三人之间完成了转让债务的意思表示, 并且该合意也获得了债权人的同意。这种协