浅谈公共秩序保留制度在我国的适用.doc

浅谈公共秩序保留制度在我国的适用.doc浅谈公共秩序保留制度在我国的适用一、公共秩序保留释义国际私法上的公共秩序保留制度(reservation of public order) 是指一国法院依其冲突规范本应适用外国法时, 因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度。二、公共秩序保留条款的功能公共秩序条款的实质就是限制冲突规范的效力, 排斥外国法的适用,否定根据外国法产生的权利和义务,扩大本国法的适用范围, 它是适用冲突规范的必要补充手段, 对适用外国法可以起到消极或积极防范的作用。公共秩序保留制度作为国际私法中的安全阀, 其作用就在于消除隐含在冲突规范的某种危险性。具体说其具有两个方面的作用: 一是消极的否定作用, 即当本国法院依据本国的冲突规范指定应适用外国法, 而其适用结果违背了本国的公共秩序时, 法院便可以排除该外国法的适用; 二是积极的肯定作用,即国内法的某些规定, 由于涉及国家或社会重大利益、道德与法律的基本原则, 根本不考虑有关冲突规范的规定, 也不考虑适用有关的外国法, 而只能适用国内法。三、我国公共秩序保留制度的立法现状我国和其他国家一样, 也承认和采用公共秩序保留制度, 在立法上也比较完备。 1982 年《民事诉讼法( 试行) 》第 204 条、 1991 年《民事诉讼法》第 262 条和 268 条以及 1986 年《民法通则》第 150 条都有公共秩序保留制度的规定。《民法通则》是第一次在国际私法中全面规定了这一制度, 具体内容为:“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的, 不得违背中华人民共和国的社会公共利益。我国关于公共秩序保留的立法是比较完备的, 它分别从实体法、程序法和冲突法的角度, 对公共秩序保留制度作了比较全面的规定, 而且在公共秩序保留的适用标准方面, 我国新近的几个立法均采纳了先进的结果说, 即认为只有在外国法的适用结果会违背“中华人民共和国的社会公共利益”时, 才可以排除外国法的适用。此外, 我国立法中的“公共秩序”是一个含义比较广泛的概念,它不但包括国家主权、安全, 也包括社会公共利益乃至道德的基本观念和法律的基本原则。四、我国公共秩序保留制度的不足我国对公共秩序保留制度的规定虽已比较全面, 但在立法和实践中仍存在着一些缺陷和不足,主要体现在以下几个方面: 1. 我国之前的公共秩序保留的对象囊括了国际惯例。国际惯例是在国际交往中形成的一种具有普遍约束力的国际行为规则, 通常包括强制性惯例和任意性惯例。公共秩序保留所要排除的应为实体法, 即任意性的国际惯例, 对于强制性惯例不应纳入排除的范畴。我国之前法律规定中包括了排除国际惯例的规定是不合理的。 2. 立法用词过于简单、模糊。我国在立法中使用的是类似社会公共利益的字眼,并没有直接使用公共秩序保留或公共政策的用词。“社会公共利益”的定义为何, 范围有多广, 都未体现。立法者应在明确化与法官适度的自由裁量权之间寻找到一个恰当的平衡点, 从而保证既有的法律规则应有的评价性与预测性。 3. 立法未对法律适用结果作出规定。我国《民法通则》第 150 条只规定采用公共制度保留条款, 但以什么法律取而代之并未予以规定。这样不利于法官在实践中的操作, 也容易导致公共秩序保留制度的滥用。毕竟, 法官只是本地法的“行家”, 对其他法律业务上的生疏会直接影响