2012年律师实务-公司合同起草法律实务讲义.doc

2012年律师实务-公司合同起草法律实务讲义.doc公司合同起草法律实务讲义公司合同起草法律实务不论是公司法务人员,还是外部律师,不论是法学院的学生,还是希望从事公司法律实务的法律爱好者, 公司合同相关的法律实务知识是必须具备的。公司合同法律实务的讲座分为三个部分, 一是合同起草方面的法律实务, 二是合同审查方面的法律实务, 三是合同谈判方面的法律实务。本系列讲座的主要观点来自于我和苗奇龙律师、黑长保法官合著, 并由中国法制出版社出版的《合同法律问题与实务操作》一书。公司合同起草法律实务从以下三个方面讲述: 一是合同起草前的准备工作,二注重合同形式要求,三是注意合同条款的具体拟定。不管是那一个阶段,都需要知其然和知其所以然。一、合同起草前准备工作相关法律实务公司作为以盈利为目的的经济组织, 其经营活动是通过一系列的合同的建立和履行来体现的。合同既是公司对外经营活动的联系纽带, 也是公司获取经济效益的根本保证。因此, 起草者在每次起草合同前一定要高度注意准备工作, 如果缺乏准备、仓促起草不但不会起草出一个高质量的合同, 甚至会危害到本公司的利益。只有精心准备、运筹帷幄, 注重细节, 才能更好的通过合同防范风险、维护己方的合法权益。合同起草前的准备工作可以概括为争取起草权利、了解关键要点、参阅示范文本、调查对方情形。 1. 争取合同起草权利合同的起草权体现了谁在交易中占据主导地位, 有利于保障起草者的利益。不管对方是多大的企业, 例如世界 500 强, 不管是不是有求于对方,都需要争取合同起草的权利。一般情况下, 起草方在起草合同时能更好地考虑和保护自己的利益。如无标准合同文本可依或认为不适宜采用标准合同文本, 在谈判过程中就要尽量争取到合同的起草权。因为谈判的过程实际上是交易双方关于权利义务讨价还价的过程, 而谈判的内容要转化为对双方具有约束力的协议, 还有一个过程。有时仅仅是一字之差, 意思则有很大区别, 即所谓失之毫厘, 差之千里。起草一方主动性在于可以根据双方协商的内容, 认真考虑写入合同中的每一条款。而对方则毫无思想准备, 有些时候, 即使认真审议了合同中的各项条款, 但由于文化和理解上的差异, 对词意的理解也会不同, 难以发现对己方不利之处。所以,应重视合同文本的起草,尽量争取起草合同文本。当然, 起草权的取得主要取决于交易双方的地位以及交易双方在商务谈判过程中谈判技巧的运用。如果己方在交易中处于优势地位, 当然可以取得合同的起草权, 主导合同的内容, 充分考虑己方的利益。需要注意的是, 合同的任何一方不能滥用自己的优势地位, 要考虑合同相对方的底线, 否则, 拟定的合同即使完美和完全保护了己方的利益, 但使交易方无利可图, 望而却步, 最终成为白纸一张, 达不到双方交易的目的。当然, 如果双方势力均等, 则应该充分利用谈判技巧取得合同起草权, 争取在合同起草过程中体现己方利益, 防范法律风险; 如果是己方处于劣势地位, 则一定要了解己方的谈判底线, 明确哪些是可以放弃的, 那些是必须坚持的, 注重考虑自己不能放弃的底线, 放弃纠缠于一些细节问题, 转而关注一些根本性的问题, 做到抓大放小、得大于失。 2. 了解我方的关键要点首先, 要求业务部门列出合同交易的要点、提供在谈判过程中双方往来的一系列文书、背景资料, 让业务部门把想纳入合同的重要条款列一份书面清单,越详细越好,因为这些条款是合同的核心内容。好的合同不仅能够预见到许多可能发生的情况, 而且还能清楚地描述出发生这些情况后合同双方的立场和解决办法。因此, 这需要业务部门提供一些将来履行合同过程中假设可能发生的情况。在起草过程中, 还可能会遇到一些特殊的问题, 起草者要随时保持和有关业务部门的沟通。其次, 起草者需要了解合同签订的真实目的。只有明确了合同目的, 才能摸清合同各方的真实意思, 才能确定合同的性质及合同的准确名称, 才能规划合同双方的权利和义务及违约责任, 才能确保合同的有效性, 也才能最有效地保护己方的利益。起草者还需要根据实际交易情况,明确公司需要的是一份简单的意向书还是一份完整的合同, 需要的是一份简单的合同还是复杂的合同, 需要的是一份实物转让合同还是一份股权转让合同, 否则可能南辕北辙, 致使合同的目的落空。再次, 查阅合同所涉事项全部相关法律法规、司法解释、部门规章、国际惯例。起草者要整理与起草合同事宜相关的事实情况、证明文件、背景资料, 分析所涉基本法律关系, 归纳牵涉的法律问题和可能存在的法律风险。针对所归纳的法律问题,找出相关法律条文,并注意剔除业已作废的法律法规。初步判断合同是否合法, 否则可能由于合同内容违反相关法律、法规的禁止性规定而归于无效, 致使己方遭受重大损失。 3. 广泛参阅合同范本起草一份合同前,