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罪刑法定原则中应然性与实然性的冲突法学理论
新刑法最为引人注目的成就是正式确立了罪刑法定原则，这是新中国刑法史上具有里程碑性质的大事，对于加强社会主义民主，健全社会主义法制，推动依法治国都具有原则上的划时代意义。但是，我国刑法对1
罪刑法定原则中应然性与实然性的冲突法学理论
新刑法最为引人注目的成就是正式确立了罪刑法定原则，这是新中国刑法史上具有里程碑性质的大事，对于加强社会主义民主，健全社会主义法制，推动依法治国都具有原则上的划时代意义。但是，我国刑法对罪刑法定原则的规定究竟是新中国立法史上的第一次，受传统法律文化、历史条件及立法水公平诸多因素的限制，其中的有些规定并非非常完善。因此，对罪刑法定原则的熟悉和深化理解以及如何最大限度的实现罪刑法定原则，仍是司法实践中一个亟待解决的问题。
一、对罪刑法定原则应然性与实然性的熟悉
“罪刑法定原则”又称罪刑法定主义，即某一行为是否构成犯罪，构成什么罪，对犯罪处什么刑，均须由法律预先明文规定，也即所谓“法无明文规定不为罪，法无明文规定不惩罚”。这一来自拉丁语的法律格言，是对罪刑法定原则含义的高度概括。如果追溯罪刑法定原则的思想渊源，可上溯至1215年英国自由大宪章所明确的“适当的法定程序”的原则，而后，罪刑法定思想渐渐与西欧近代启蒙思想相结合，形成一种与当时封建刑法擅断相抗衡的一种思潮，广为传播，并以三权分立学说和心理强制说作为其理论基础。从罪刑法定原则近两百年的进展演进过程中，可以发觉，其基本精神乃是通过消极地限制刑罚权以乐观地保障人权；其基本要求乃是通过刑法的确定性和肯定性来实现其社会爱护和人权保障的双重机能。
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随着我国改革开放的进一步深化和市场经济的不断进展，个人的主体意识和权利意识也随之进一步增加，人民需要罪刑法定，法治社会召唤罪刑法定。因此，新刑法在第三条中庄重宣告了这一基本原则——“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪惩罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪惩罚。”但对于这一表述，有的学者揭示了其中的“中国特色”；我国的罪刑法定原则有两个基本方面，第一个方面是其乐观侧面，其次个方面是消极侧面，并且乐观侧面优于消极侧面。从这个意义上讲，正确适用刑罚权，惩处犯罪，爱护人民，这是第一位的；防止刑罚权的滥用，以保障人权，这是其次位的。我认为，正是由于这种“中国特色”的存在，造成了罪刑法定原则应然性与实然性的冲突。
二、应然性与实然性的冲突
冲突之一：侧重个人本位和权利本位的价值取向和体现社会本位和权力本位的价值取向之间的冲突。
通过对罪刑法定原则基本精神的解读可知：消极限制刑罚权并不是其终极目的，其终极目的是通过对权力的消极限制来达到对权利的乐观开放。所谓“权利的乐观开放”，用洛克的话讲就是“在规章未加规定的一切事情上能够根据我的意志去做的自由。”这也就是我国法理学界近年来所乐观提倡的“法不禁止即自由”的理念。从这一意义而言，罪刑法定原则实际上是通过刑法将社会关系划分成了两个“空间”——“权利空间”和“权力空间”，并且权利空间是通过对权力空间的界定而加以排他式廓清的。这样，国家权力的运行空间是有限的，而个人权利的驰骋空间则是无涯的。所以，个人及其权利永久具有终极的意义。正是在这个意义上，我们认为，罪刑法定原则是或者应当是