民法导论Word版.doc

第一节民法的概念二、民法的概念(一)民法的语源西方:市民法( ius civile ) 大陆法系国家所使用的“民法”中国: 中文民法一词转译自日本。近代私法意义上的“民法”一词出现于明治时代的日本沈家本、伍廷芳奏折中使用“民法”一词,聘日本学者冈村义正等起草大清民律草案 1926 年北洋政府起草民法草案, 1929 南京国民政府颁布《中华民国民法总则编》, 正式使用“民法”一词。(二)定义: ?民法属法的一个部门, 是一个部门法, 是调整平等主体之间的民事法律关系的法律规范的总和。?平等主体?民事法律关系?法律规范的总和《民法通则》第二条中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。(三)几个关于民法的概念的比较 1 、广义民法与狭义民法: 广义民法指的所有的私法规范, 包括调整人身关系、财产关系、亲属关系、知识产权关系、及商事关系在内的法律规范。狭义的民法仅指调整人身关系和财产关系的法律, 通常不包括知识产权法和商事法等法律规范。按传统狭义民法观点,其所包含内容主要为:民法总则、物权、债权、亲属、继承。我国现在制定的民法典中加入了侵权责任法一编 2 、实质民法与形式民法: 实质民法是指所有调整民事法律关系的民事法律规范的总称。只要是关于民事定的, 就可以将其纳入到实质民法的范畴。形式民法是指以《民法典》命名的法律。比如《德国民法典》、《日本民法典》、《法国民法典》、《俄罗斯民法典》等。我国现在仅有实质民法而并无形式民法。我国制定民法典(形式民法)的意义我国目前制定民法典,其重要目的在于实现民事立法的体系化。(一)体系化有助于在整个民事法律制度中充分贯彻民法的基本价值观念;消除不同部分之间价值观念的冲突和矛盾。(二) 体系化有助于将各项法律制度整合为一个有机的整体, 建立起内在和谐一致的民事规范体系,消除相互间的冲突与混乱。(三)依照科学的、完备的体系所建构的民法典有助于民法规范的遵守与适用。(四) 体系化有助于通过保证民事法律规范的稳定性, 从而最终实现社会生活关系的稳定性及人们在社会生活中的可预期性。 3 、普通民法与特别民法。所谓普通民法指民法典。民法典为整个私法的普通法。民法典对于人、地域、事项等不作限制,规范一般的民事生活关系,故而属于普通法。在采民商合一的国家的各民事单行法, 及在采民商分立的国家的商法典, 相对于作为普通法的民法典而言,属于特别法。我国采民商合一主义, 现行民法通则相当于民法典的普通法地位, 而公司法、票据法、海商法、保险法、专利法、商标法、著作权法等均属于特别法。对这二者, 在法律适用上采取特别法优先于普通法的原则。?民法典与民法通则。我国在 1986 年4月 12 日公布, 1987 年1月1 日起施行的《民法通则》,并不是我国的民法典。我国历史上曾经在清末和民国时期制定民法典。尤其是《中华民国民法典》, 至今在我国台湾地区仍在适用。?民法与民法学。民法是一个法律部门, 是民法学的研究对象, 民法学是一个法学科目或说是法学的一支。其为研究民法的科学。所以严格来讲, 我们平常所讲的搞民法的, 或上民法课, 实际上是指的民法学。第二节民法的性质一、民法是私法大陆法系学者界定民法性质,大都从公、私法分离的角度。认为民法是私法的一部分。(拉伦茨:“《德国民法典》是德国私法的基础”) 公、私法的划分是大陆法系区别于英美法系的一个重要特征。罗马法学家乌尔比安( Ulpianus 首倡公、私法划分说,提出“私法为涉及个人福利的法, 公法为有关罗马国家稳定的法。”他在《学说汇纂》中举例说明,“它们有的造福于公共利益, 有的造福于私人。公法见之于宗教事务、宗教机构和国家管理机构之中。”这种划分反映着国家与个人对立的认识,体现以法律维护个人利益空间的用心。二、民法是权利法民法是一部权利法,其基本职能就在于对民事主体赋予各种民事权利,以作为主体实现自身利益最大化的手段。(一) 民法的基本观念的三个历史时期: 1. 义务本位时期、自古罗马至中世纪。身份关系为基础 2. 权利本位时期,自 16 世纪始,经 17、 18 世纪之孕育,成熟于 19 世纪。文艺复兴、宗教改革及罗马法的复兴,个人的价值民法的本位也从义务本位转为权利本位。权利本位的立法人集中体现为近代民法三大原则的确立:(1) 契约自由原则。(2) 尊重个人财产( 所有权神圣)。(3) 自己责任原则(过错责任原则)。 3. 自二十世纪起,开始另一时期,称为社会本位时期。但 19 世纪中期后,出现各种严重的社会问题,如劳资对立,贫富悬殊等,均与此三大原则有关, 故民法本位又经历了权利本位到社会本位的转化。对此三大原则的修正已成各国通行作法。三、民法是市民社会的法(一)市民社会的概念市民社会( Civil Society