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试论埃利希法形成理论上探讨与研究.doc


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积分都是垃圾撒旦发生发大水范德萨发撒旦试论埃利希法形成理论上余同斌【摘要】 2001 年的“四川省泸州市遗赠案”争论业已平息。但从理论上看, 该案法官通过细致地观察生活, 考察民意和对类似案件影响力的调查, 最终根据生活中的“活法”对案件予以判决。而这正是埃利希法形成理论的运用。埃利希从一个法社会学的视角, 对法律的形成逻辑和法律重心的落脚点给与一个全新的阐释:“不论是现在还是其他任何时候, 法律发展的重心不在立法、法学, 也不在司法裁决, 而在社会本身。”即法律的形成来自于社会本身,法律的重心不是以国家成文法为基础,而是以社会为载体。本文通过对本案的再思考, 并以埃利希法形成理论为基本立场, 来思考和解读“泸州遗赠案”判决的正当性和合理性。认为本案由于社会媒体的关注以及以上所说的大环境, 并不是像很多人所说的那样, 仅仅是原告与被告之间的一起私人纠纷, 而是涉及到一种利益的平衡, 涉及到法律的整体性和规则的合理性, 涉及到当下中国法律形成和法律的重心问题。通过分析试图从中窥探或挖掘埃利希法形成理论对当下中国司法实践和中国法治建设的可能性贡献。一、引言(一) 一个需要继续回应的案例:泸州遗赠案 2001 年引起国人高度关注的“***告原配案”——即“泸州遗赠案”[1] ——已去多年。该案一审驳回原告的诉讼请求, 二审以与一审法院同样的理由, 当庭做出了驳回上诉, 维持原审的终审判决。法院认为, 遗赠人临终前立下的书面遗嘱虽是遗赠人的真实意思表示, 且形式合法, 但在赠予财产的内容上存在实质的违法之处。原告与遗赠人长期非法同居, 其行为违反了《婚姻法》的有关规定。遗赠人所立遗嘱违反了法律规定的公序良俗原则,并且原告的第三者插足行为侵犯了被告的合法权益。学界的有关争论渐已平息。在争论中, 支持者认为本案中法官在法律出现明显漏洞时, 运用其自由裁量权, 合理协调了社会公德、法律原则与具体法律规则之间的关系。反对者认为法院对立遗嘱的动机和原因等条件的审查超出了司法管辖的范围, 有违“不告不理”原则, 并认为法庭是慑于民众的呼声和舆论的压力才如此判案。[2] 本文再次关注该案是想进一步追问: 法官为什么做出这种判决?( 又可表达为: 为什么法官“实际上”做出了如此判决?) 而这不同于问:法官“应当”做出何种判决? 因为前者是旨在进一步追问:法官所选择的理论支撑是什么? 以及法官在做出如此判决之时考量的重心是国家的成文法律,还是社会的道德****俗和民众的生活****惯抑或社会各力量之间的博弈? (二) 本文的思路及安排为什么法官会做出如此判决? 通过对“泸州遗赠案”提出这个疑问,试图从埃利希的观点出发,对这个疑问做出理论上回应。埃利希在《法律社会学基本原理》一书扉页中既已提出: 法律发展的重心不在立法、法学, 也不在司法裁决, 而在社会本身。通过对埃利希的理论的展开, 以解开本案中“蒙眼女神”背后的力量。而后, 进入对主题——埃利希的法形成理论——的论证。从埃利希法形成理论中寻求可能对“泸州遗赠案”的解释和评判。通过对埃利希法形成模式的合理性论证之后, 将之与中国的法治实践做出初步比较。以此,达到本文的最终目的——探寻埃利希法形成论对中国法治建设的可能性贡献。二、埃利希的理论回应——“活法”理论(一)对“泸州遗赠案”判决的再思考从当时对“泸州遗赠案”的讨论来看, 舆论和部分

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  • 上传人nnyrtn4p8
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  • 时间2017-04-24