公法与私法划分理论研究的论文.doc

公法与私法划分理论研究的论文.doc公法与私法划分理论研究的论文摘要法划分这一理论起源于罗马,并于 17、 18 世纪最终确立。然而,随着社会的发展,当代公法与私法互相渗透,相互溶合,出现了公法私法化和私法公法化并存的局面,导致理论界对这一理论产生了质疑并进行了激烈的存废博弈,本文拟对此质疑进行分析并提出相关见解。关键词公法私法公法私法化私法公法化中图分类号: d90 文献标识码: a 文章编号: 1009- 0592(2010)12-001-02 一、公私法划分理论及其作用(一)公法与私法划分的确立公法与私法划分理论最早起源于古代罗马国家,首次明确将罗马法划分为公法与私法的是乌尔比安。其认为: “公法是关于罗马帝国的规定,私法是关于个人利益的规定”。从乌尔比安的这一理论可以看出,划分公法与私法的首要标准是法律调整对象的不同。随后罗马法学家在乌尔比安这一学说的基础上,又继续了这一划分,查士丁尼《学说汇纂》指出:公法的规范不得由个人之间的协议变更,而私法规范则是任意性的,对当事人来说“协议就是法律”,这表明,公法的规定是强制性的,当事人必须无条件遵从; 而私法的规定则是任意性的,可以依照当事人的意志而更改。根据乌尔比安的学说以及后人对这一学说的发展,罗马法中的各项制度都以此为标准被分别纳入“公法”或“私法”的范畴。但罗马法关于公法与私法的划分,其研究重心集中在私法方面,公法几乎没有涉及,因而关于公法与私法的划分只是形式主义,远没有达到对一种成熟的分类体系进行宏观划分的地步。. 公私法的划分最终得以确立是在 17、 18 世纪,在近代资本主义革命特别是 1789 年法国大革命的推动下,资产阶级在推翻封建统治,确立民主政治时,决定把在资产阶级革命时期提出的主张制度化、法律化时,公法才逐步发展,并最终形成了公私对峙的二元划分理论。公法发展起来后,公法与私法的区分日益明显,公私法的分类也就最终确立了。(二)公私法划分的作用大陆法系对于公法和私法的划分,除有助于认识二者的特色外,其主要意义在于诉讼法院的管辖及救济程序,因为这一理论的存在,使整个法律更具有体系性和条理性。然而,公法与私法划分的意义不仅仅在于这些,还在于公、私法的差异是客观存在的,对它们作出适当的区分也是必然的。因为不同性质的社会经济关系需要不同性质的实体法予以调整;而处理经济关系的实体法不同,也影响到相关的程序法;同时,公法、私法调整的经济关系不同,法律效果亦不同。因此,梁慧星先生指出: “公私法划分是法律最基本的分类,学****法律必须从了解和掌握公私法划分入手,不掌握公私法划分,就不可能正确适用法律”。他道出了公私法划分的真谛。同时,公私法划分在公权和私权的解释上有一定的意义。这是因为,公法和私法的区别还可以从法的价值中得到说明。正义是法的价值之一,其有“分配正义”和“平均正义”之分,前者按照人的存在价值来区别对待,调整人们之间的上下顺位秩序;后者使所有人的利害都按照人头来平均对待。赋予所有人的对等关系以价值。二、公法与私法的界定标准及存在问题(一)公私法划分的界定标准迄今为止,学者们对公法与私法的划分标准认识不一,观点各异。在这一问题上相互冲突的学说很多,但其中最重要的、最具代表性的学说主要有三种,( 1 )利益说。该说是从法律的实质内容或目的出发来确定划分标准的。其认为,认定法律关系及法律规范隶属于公法亦或私法,应该以涉及利益作为