关于“价值是如何进入规范的”的论文.doc

关于“价值是如何进入规范的”的论文.doc关于“价值是如何进入规范的”的论文摘要:宪法规范没有穷尽随着社会发展需要进入规范的所有价值,宪法是有一个发展的过程,于是, “价值是如何进入规范的”问题就横亘在宪法规范之边界处。这个问题,一方面不是狭义的宪法学必须回答的主要问题,另一方面构成了现代宪法学难以回避但需谨慎而为的开放性问题。基于这样的立场,价值进入规范的方式可以分为通过“非规范行为”的进入方式和通过规范行为的进入方式,后者以宪法解释典型,宪法修改、宪法制定则属于前者。在具有正当性的宪法秩序下,宪法解释活动应成为价值进入规范的主导方式,这是宪法学之基本立场的要求,更是宪法之安定性与权威性的要求。关键词:规范;价值;宪法变动;宪法解释;宪法修改一、关于法学思考的三个关键词宪法学的思考,以“围绕规范形成思想”为主业,也面临着需躬身自问围绕什么样的规范“样一个超法教义学之终极问题的场景, [1] 于是, ”价值是如何进入规范的“这个问题,便横亘在宪法规范那若隐若现的边界上。宪法规范为事实-价值二分图景中纷繁复杂的社会现象设置了法秩序,多元的价值命题中的部分被纳入了规范,而更多的仍散逸在规范之外,由此,我们可通过事实、规范、价值三个关键词分别去指称事实问题、规范内的价值问题、规范外的价值问题,这也构成了法学思维需予以区分却不可割裂的三个思维横切面。著名的日本法学家我妻荣针对这三者指出: “不伴随探究实现应有理想的法律学是盲目的,不伴随实际探究法律中心的法律学是空虚的,不伴随法律构成的法律学是无力的。.”[2] 因而,宪法规范为宪法学思考提供了安身立命之所,却并不是总能将宪法学思考中断在法秩序内;在前述三个面向中,规范向规范外的价值命题以及向事实命题两个面向保持适度的开放性,是有必要的。“价值是如何进入规范的”,这个问题不仅针对规范外的价值,其思考也可适用于关于事实命题如何影响规范内涵的思考,两者可一般化地表述为“规范是如何形成的”。根据德国法学家维亚克尔( franz logischer positivismus )那里,这是一个被有意回避或不屑于回答的问题,例如凯尔森( hans kelsen )所主张的纯粹法学,意欲使法学摆脱一切与之无关的规范外因素,凯尔森还特别列举了:心理学、社会学、伦理学和政治理论等因素。[4] 在洞悉了事实-价值之间的紧张关系之后且价值日益多元化、流动化的时代里,上述两种学术立场均丧失了完整的说服力,但仍具有标轴性的参考价值,对待“价值是如何进入规范的”这个问题的适切立场,正是在这两种极端之间寻找一个“黄金分割点”,避免顾此失彼地陷入其中一个极端。基于宪法学思考方式的二元复合结构,这种适切的立场大致可定性式地区分为如下三个层次来表达: 首先,如林来梵教授所明确指出的,这个问题“基本上是不重要的”。[5] 认为法学思维可作单纯涵摄处理的观点,在十九世纪,随着以概念法学为代表之法学实证主义的陨落,已经被证伪; 在此延长线上,德国法学巨擘拉伦兹( karl larenz )恳切地指出: 不管在实践(法适用)的领域,或是在理论(法教义)的范围, “法学涉及的主要是‘价值导向的’思考方式。”[6] 但是,这主要是指已由立法者纳入了规范内之价值及价值秩序为导向的思维; 至于尚处于规范之外的价值,以及这些价值如何转化为规范之内的价值,这并不是重要的问题,它们通常是法哲学、法社会学、立法学要着重回答的问题。这种分工同时也是释宪者或适宪者与制宪者、修宪者之间的权力分工要求。这个层次的思考接近于狭义的宪法解释学或宪法教义学的立场,就类似于英国法学家奥斯丁( john austin )说“法的存在是一个问题。法的优劣,则是另外一个问题”, [7] “应有的法”所涉及的价值问题则由“立法的科学”来研究;也类似于凯尔森认为纯粹法学没有必要去回答“基础规范”的来源。其次,这个问题不能被忽视。在明确了宪法学的核心立场之后,应进一步指出,现代宪法学已经不再停留于奥斯丁所言的法理学或凯尔森的纯粹法学, “价值是如何进入规范的”问题已不应该成为被刻意回避的问题。从宪法实践来看,社会变革时期各类宪法现象,已不是单纯的内化于规范中的价值所能应对的,宪法的稳定性同其社会适应性之间的紧张关系较为明显地显现出来,宪法运行的相关环节思考“价值是如何进入规范的”的必要性也相应地提高。从宪法理论看,一方面,宪法教义学固然不失其核心立场,但即使是教义学本身,也已不再停留在“以十九世纪末及二十世纪初对教义学工作的基本想法”而将视之为“由确定的原理以及由此等定理逻辑演绎而得的结论”的封闭体系,在拉伦兹看来, “这种教义学扭曲形象,已不能适合今日实践性的法学。”为了“答复新的法律问题, ‘教义学’原无惧于修正,乃至突破概念性的体系”, 当然其认识程序仍然受法律规定之拘束。[8] 另一方面,在教义学立场之外