基于企业控制权的国企管理人员职务犯罪研究的论文.doc

基于企业控制权的国企管理人员职务犯罪研究的论文.doc基于企业控制权的国企管理人员职务犯罪研究的论文基于企业控制权的国企管理人员职务犯罪研究近年来,随着国有企业的大量改制转型为国有控股企业和国有参股企业,国有控股和参股企业人员不履行或不正确履行职责,破坏所有者对职务行为的管理活动的职务犯罪突出,表现为:大案数量和比例大幅度上升,犯罪人员年龄较为集中,单位部门负责人犯罪多、犯罪涉及面广,犯罪手段隐蔽诡秘,呈多样化趋势。对于实践中出现的这种国有控股企业的职务犯罪应当如何定性和处理,在司法实务中是有争议的。国有企业人员是否是国家工作人员,是否是职务犯罪,对此一直存在争议。本文结合企业控制权理论对国有企业人员的职务犯罪进行分析。最高人民法院在《关于论文联盟在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》,对此曾经作出了解释。该解释认为,在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员,除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外,不属于国家工作人员。应当说这一解释的基本精神是正确的。从狭义职务犯罪的角度说,对于国有控股企业的非国家机关、国有公司、企业、事业单位委派的人员都是非国家工作人员。他们从事公务职务犯罪都不是职务犯罪。但是从近两年的司法实践来看,在运用该解释查办国有控股企业的职务犯罪中,也遇到一些不容忽视的问题, 而问题的症结在于,该解释没有注意到当前国有控股和参股企业控制权的复杂性。掌握控制权可以满足企业家三个方面的需要: (1) 在一定程度上满足企业家施展才能、体现企业家精神的自我实现的需要; (2) 满足控制他人或感觉优越于他人、感觉自己处于负责任的权力需要; (3) 使得企业家具有职位特权, 享受职位消费, 给企业家带来正规报酬激励以外的物质利益满足(黄群慧, 2000 )。. 因此控制权是诱发企业职务犯罪的重要因素。钱颖一( 2003 )根据企业决策的重要性区分了特定控制权和剩余控制权,特定控制权是可以通过契约授予经理的经营权,包括日常的生产、销售、雇用的权利。而剩余控制权往往包括战略性的重大决策,如任命和解雇经理,决定经理报酬,决定重大投资、合并和拍卖等等。在公开公司中,经营决策权属于经理,控制决策权属于董事会。在国有控股公司中,国家享有剩余控制权,所以董事长和主要的董事会成员都代表国家的利益。而总经理拥有特定控制权,一般由市场招聘而来,因此不具有国家工作人员的身份。如此说来,国有控股企业的国家工作人员的身份似乎是明确的,不存在混淆问题。事实并非如此,正如阿洪和蒂罗尔(1997) 认为的那样,实际控制权来源于对信息的掌握。他们将控制权分成两种:形式控制权和实际控制权。形式控制权往往来自于所有权,实际控制权是实际做出决策的权力,实际控制权来源于对信息的掌握。在董事会与公司经理的例子中,一般的公司法规定董事会做出公司的重大决定,包括更换经理人、决定经理人报酬、制定公司重大发展战略等,即董事会对这些事情具有形式控制权。而公司经理只是执行董事会做出的决定,比如执行董事会制定的发展战略等。如果董事会由于某种原因无法获得公司充分的信息时,或他们掌握的信息不如公司经理掌握的更多时,他们更佳的策略可能是听从公司经理的建议,从而接受公司经理制订的发展战略,此时,尽管董事会仍然拥有形式控制权,但是,最终的实际决策权实际上是由公司经理实施的,