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1 论基于法律文书发生的不动产物权变动论基于法律文书发生的不动产物权变动我国《物权法》第 28 条规定了基于人民法院或仲裁委员会作出的法律文书所导致的物权变动, 但该条中所谓的法律文书究何所指,确有澄清的必要。对此, 《最高人民法院关于适用〈物权法〉若干问题的解释(一)》( 民法学会讨论稿) 第 14条[ 发生物权变动效力的法律文书] 认为:人民法院、仲裁委员会作出的变更或者消灭既存物权关系的判决书、裁决书、调解书, 以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书,应当认定为物权法第 28 条所称的导致物权设立、变更、转让或者消灭的法律文书。讨论过程中还有一种观点认为: 导致物权变动的人民法院、仲裁委员会的法律文书, 是指直接为当事人创设或者变动物权的判决书、裁决书、调解书。另一种观点则认为: 该法律文书应当仅限于形成判决、裁决, 以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书。确认判决、裁决以及调解书均不在此限。众所周知, 人民法院作出的法律文书具体包括判决、裁定、调解书、决定以及各种通知、命令等。其中判决根据所处理纠纷( 或法律关系) 的性质可分为民事判 2 决、行政判决与刑事判决。而民事判决又可分为给付判决、确认判决与形成判决。凡此种种, 皆为法律文书, 是否均可直接引起物权变动的发生?甚有讨论之必要! 一、民事判决与刑事判决属于《物权法》第 28 条规定的法律文书行政判决, 是指人民法院代表国家, 对被诉的具体行政行为是否合法, 作出的具有法律约束力的判定以及对被诉的具体行政行为的效力作出权威性处理。〔1〕也就是说, 行政判决主要是对被诉的具体行政行为的合法性与适当性予以评价,判决本身并不直接涉及物权变动的问题。因此, 行政判决不属于《物权法》第 28 条规定的法律文书。在刑事判决中, 涉及物权变动者主要为没收财产的刑事判决。所谓没收财产, 是把犯罪分子个人所有财产的全部或一部分,强制无偿地收归国有的刑罚方法。我国《刑法》规定了两种没收财产:一为一般没收,即《刑法》第 59条规定的没收财产;〔2 〕二为特别没收,即《刑法》第 64条规定的没收犯罪分子违法所得之财物、违禁品等。前者是指没收犯罪分子个人所有的财产, 即属于犯罪分子本人所有的财产及其在与他人共有财产中其应有的份额。后者则是没收犯罪分子违法所得的财产,依法应予返还受害人的财产除外。〔3 〕笔者认为,不论是一般没收抑或特别没收,被没收财产的所有权自刑事判决生效时即直接发生物权变动(归 3 国家所有) ,无需为登记或交付。如果此类刑事判决不能直接导致物权变动, 仍须登记或交付后始归国家所有, 则势必会阻碍没收财产这一刑罚目的的实现, 也必将有损刑事判决的权威与尊严, 更不能达到惩罚犯罪的目的。本文由论文联盟理较之于行政判决与刑事判决, 民事判决无疑时常与物权变动问题密切关联,其当然属于《物权法》第 28 条所规定的法律文书之列。但民事判决可根据原告是追求清偿其所声称享有的实体请求权或仅仅是确认某一有争议的、其所声称存在或者不存在的法律关系以及形成其与对方的具体法律关系, 区分为三种不同的诉讼类型和判决种类: 要求(被告) 给付或者判处的起诉和判决为给付之诉、给付判决; 要求有拘束力地确认某一法律关系存在或不存在的起诉和判决为确认之诉、确认判决; 要求变动或消灭一定法律状态( 权利义务关系) 的起诉和判决为形成之诉( 也称权利变更之诉)、形成判决。给付之诉和确认之诉都是主张在诉讼之外已经出现的法律后果, 对它们进行确定性的认定并且宣告现行是什么, 因而是宣示性的。与此相反, 形成之诉和形成判决希望引起一种现在还没有出现或者没有被注意的效果, 亦即创造一种现在还不存在的法律后果或没有判决就不会存在的法律后果, 因而是设定、变更或撤销一种法律关系。形成判决宣告将来变更什么, 因而是设权性的或权利变更性的。形成 4 判决发生既判力之后权利变更才最终发生。〔4 〕因而问题是确认判决、给付判决与形成判决是否均为《物权法》第 28 条所谓的法律文书? (一)给付判决不能导致物权变动所谓给付判决, 是指原告主张对于被告有特定的私法上的请求权,被告有给付的义务,以求法院所为之判决。例如请求命被告为一定金额的支付、特定物的交付、一定的作为或不作为、一定的意思表示( 例如命令被告会同原告向地政机关申请办理土地所有权移转登记)。〔5〕在我国司法实践中, 对于未办理过户登记的不动产, 法院能否作出确权判决?例如, 房屋所有权人将房屋出售后, 双方尚未办理产权移转登记手续时, 买受人起诉要求确认房屋买卖合同有效并请求法院判令产权人办理过户手续。对此法院可否直接作出确权判决?一种观点认为, 《物权法》已规定法院作出的裁判文书也是物权变动的依据之一, 从充分保护买受人