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金融欺诈对商事立法的挑战
前言

简单地讲, 金融欺诈就是利用欺诈手段非法侵占金融财产的行为。所谓金融财产,就是以货币、有价证券或其他金融工具表现的非实物形态的财产。金融欺诈所侵害的对象,一是金融机构,二是社会公众。在当今,金融财产在社会经济生活中的重要性越来越显著,对金融财产的侵占以及由此造成的社会危害也越来越引人注目。.。

大体上说,金融欺诈属于刑事法律问题。但是,金融欺诈对商法的运行和发展有着重要的影响。一方面,在当今社会中,大量的金融欺诈是利用商事组织和商事交易的合法形式进行的,因此,商事立法应当在防范金融欺诈中发挥重要作用。另一方面,由于金融欺诈严重地干扰着商事交易的正常秩序,防范金融欺诈对于贯彻保障交易安全的商法原则也具有重要意义。[1]毫无疑问,商事立法应该对社会的金融安全和金融稳定负有责任,商事法学的研究也不能不面对日益令人忧虑的金融欺诈问题,就自身改革和完善进行思考和探索。

长期以来,商事法已经****惯了那片自由交易的朗朗晴空。今天,金融欺诈的大量出现,似乎已经成为笼罩在商法之上的浓浓阴云。于是,人们不免对商事法历来的契约自由原则产生怀疑和动摇,从而提出这样的问题:在同金融欺诈的较量中,商事法是否应当抛弃自由原则而步入强化管制的轨道?另一方面,无论是否强化管制,都需要从操作层面上解决防范金融欺诈的具体对策和措施问题。在这方面,现行的商事立法总是受到人们的批评。诚然,我们可以说,商事立法在这方面有大量的工作要做,而且这些工作不可能一劳永逸。但是这种说法不应该成为一种托词。人们也许有理由提出这样的问题:现行的商事立法是否已经做到了它们在预防和控制金融欺诈方面所应该和能够做到的一切?它们能不能更加地有所作为?

本文试图从商事立法的基本原则、结构体系和技术支持三个方面,就这些问题提出一些初步的看法。

一、面对金融欺诈,商法立法应当如何把握它的基本原则?

一般的理论推测是,在自由交易的环境下,金融欺诈有更广阔的活动空间;而且,法律规范越是宽松,不法之徒就越是有机可乘。因此,面对金融欺诈危害日益严重的形势,商事立法应该强化管制,给政府更多的干预权,给交易者较少的自由。

这里至少有两个问题值得考虑。

第一,我们是不是应该为了避免金融欺诈带来的损失,而不惜付出牺牲社会经济效率的代价?

我们知道,商事立法的基本价值目标是经济效率,它的重要性丝毫不亚于交易安全的价值目标。一个存在着一定风险但是富有活力的经济社会,比起一个风险较小但是缺乏活力的经济社会来,更符合人类的福利需求。长期以来的经济发展经验已经证明,在自由宽松的制度环境下最有可能实现以较小的交易成本获取较大的财富增长。而在严格管制的环境下,尽管有可能减少不法行为的得逞率,但与此同时也减少了合法交易的成功率,并且增加了它们的成本。在我国的计划经济时代,金融欺诈确实很少发生。但是,那不是真正的商法秩序。商法秩序是通过市场配置资源的交易秩序,而不是通过计划分配资源的行政秩序。所谓市场管制,就是运用政府权力干预、限制交易行为,例如种种审批制度、配额制度、许可证制度等等。政府管制延长了交易的过程,增加了交易的成本和难度,减少了交易成功的机率。过度的管制,可能使它带来的在交易安全方面的益处远远低于它所因导致交易成本增加和效益降