有关法律移植问题的几点思考.doc

有关法律移植问题的几点思考.doc有关法律移植问题的几点思考
【摘要】法律移植是比较法学中的一个重要问题,古今中外的法学家对此也争议不断。本文认为法律移植具有其合理性,在法律移植过程中应注意其效用的评价标准和影响因素。
【关键词】法律移植效用评价本土化

一、法律移植的内涵

“移植”一词是西学东进的产物,于20世纪初辗转传入中国,这一过程是伴着生物学与医学等学科的传入而进行的。对于“法律移植”一词,学界有着不同的界定。英国法律史学家阿兰·沃森认为:法律移植是“一条规则或者一种法律制度自一国向另一国,或者自一个民族向另一个民族的迁徙(moving)”。德国法学家莱茵斯坦(m rheinstein)认为:“法律移植是在一种法环境中发展的法秩序在与此不同的法环境中有意识地得到实施的现象。”笔者比较赞同我国学者张文显先生的定义:“它(法律移植)所表达的基本意思是:在鉴别、认同、调适、整合的基础上,引进、吸收、采纳、摄取、同化外国的法律(包括法律概念、技术、规范、原则、制度和法律观念等),使之成为本国法律体系的有机组成部分,为本国所用。”这一定义较为全面的涵盖了法律移植的内涵与方式,将显性移植和“润物细无声”的隐形移植
均涵盖在其中了。

二、法律移植的合理性

认可法律移植的人一般都是深信不疑耶林在《罗马法的精神》一书中所说的话:只有傻瓜才会因为金鸡纳霜产于外国的土壤而拒绝服用它,继受外国法律制度并不是一个民族性的问题,而是一个简单明了的合目的性和必要性的问题。localHoSt从我国的实践来看,我国从近代沈家本主持清末修律以来,我国法制现代化发展的主要途径就是进行法律移植,并且在法律移植的同时伴随着法律的本土化。当今世界,经济全球化浪潮高涨,各国的法律体系也都是开放的,相互渗透与融合。没有一个国家的法律体系的制度、规则、概念、法律实践、法律意识完全是自己独立创造的。这些都是全人类集体智慧的结晶,因而法律移植是有着其合理性的。
(一)法律移植是人类认识能力的体现
根据马克思哲学原理中的认识论可知,人能够在认识的基础上对客观世界进行能动反映,人的认识具有主观能动性并且认识的过程是无限的。从世界范围看,各国的社会经济和法律发展是不平衡的,落后的国家为了赶超先进国家必然会对先进国家的法律文化、制度进行研究而移植,以用来保障和促进本国社会的发展。
(二)法律移植是对历史经验的借鉴
从世界法律发展史来看,法律移植是法律发展的一个基本历史现象。在古代和中世纪社会,法律移植已有。比如,古代腓尼基地中海诸国曾较为系统的移植了古巴比伦的商法,在此基础上建立起来的腓尼商法,后来又为其殖民地罗得岛海商法所吸收,而罗得岛的海商法后来则为古希腊和罗马法所移植。
(三)法律移植是节约立法成本的最佳选择
法律移植具有实验成本低、周期短、见效快的特点。一般被选为将要移植的法律基本都是在一国或一地区较为成熟的法律,在移植前,供体的优点、缺点已被知晓,有利于移植国做好充分的准备使其在本国成活。
(四)法律移植是人类的共同需要
虽然各国人民生活环境各不相同,各自的政治、经济文化生活的需求是不同的,但是对生存、发展、幸福、自由、秩序和平等的共同需求是全人类相通的,这种相同的需求性决定了法律移植的可行性。
三、法律移植的效用

(一)影响法律移植