论劳动合同中意思自治的法律干预【文献综述】.doc

毕业论文(设计)文献综述
题目: 论劳动合同中意思自治的法律干预
专业:法学
一、前言部分
(一)写作目的
从法律性质的角度看,劳动合同关系兼具公法和私法两种属性,私法性决定了在劳动合同缔结的过程中应充分尊重当事人的意思自治,公法性决定了在劳动合同内容的确定中发挥国家强制作用的必要性,实现劳动合同法中的意思自治与国家强制的协调需要分清劳动合同关系的性质与种类,在私法性劳动合同关系中保障意思自治的实现,在公法性劳动合同关系中维护国家强制的效力。
(二)有关概念
意思自治是指当事人基于自身的意思表示为一定行为和不为一定行为的自由。合同法中的个体自治包括缔约与否的自由、缔约相对人的选择自由、确定契约内容的自由以及选择契约形式的自由。相对于普通民事关系中的契约自由,劳动合同法中的个体自治的范围虽然相对较小,但其地位和作用却是无法忽视的。劳动合同中的意思自治,除了表现为劳动者的择业自由和雇主的用工自由之外,还体现在劳动合同的订立、形式、内容和解除等诸多方面。
不可否认,市场经济条件下的劳动合同关系的构建,私权原则仍是基础,但是由于劳动关系双方实际经济条件和社会环境的差别,以及个别劳动关系的人身性和依附性的特点,这种形式上的平等实际上掩饰着实质的不平等,劳动者在具体的劳动合同关系中实际处于一种被支配的劣势和弱势的地位。
劳动合同法首先调解的劳动关系首先是一种私的关系,劳资自治是劳动关系平衡的基础,但是劳动关系并不是完全的或单纯的自治,而必须有国家的介入,并有一种特别的制度予以救济,并通过这种公的关系来进一步规范私的关系。“国家公权力介入用法律的形式予以调整劳动关系中的不和谐因素也就不难理解了。在司法自治的基础上,在劳资双方利益平衡的考量和政策的目的性的强制中实现分配争议和社会和谐,正是《劳动合同法》目的宣示所在”。
(三)综述范围
本文通过对《社会法原论》、《劳动合同十大热点评析》、《劳动合同法论》、《劳动合同研究》
以及发表于《法学家》、《政法论坛》、《政法论坛》等学术杂志中的研究论文和一些吉林大学、中国政法大学、浙江工业大学、南华大学、南华师范大学等学院的一些硕博士论文的研究,进行分析研究,对劳动合同中意思自治的法律干预的理论进行一些总体把握。
(四)有关争论焦点
劳动合同立法中,要对契约自由进行限制,要贯彻弱者保护理论,这已是劳动法学术界的共识。但这种限制决不是当事人意思自治的取消,在劳动合同立法中也要给当事人意思自治留有空间以便让当事人享有自由和实现自我。因此,两者之间的界限的把握成为争论的焦点。
二、主体部分
(一)劳动合同中意思自治的涵义
私法是调整平等主体之间的财产关系和人身关系的法律规范,其核心原则为私法自治,而其整个体系得以建立的前提是私主体作为理性人基于个人利益的考量做出的意志行为。私法强调当事人意思自治,自治是从关于理性经济人的假设出发,相信每个人会做出最有利于自己的决定,经自由交易让有限资源可在最低成本下产生最大效益,整体的公共福祉也就自然达成了。劳动合同作为法律意义上劳动关系的建立,是用人单位与劳动者之间的契约,那么双方合意的自由就应该被法律所许可。德国学者海因·科茨等指出:“私法最重要的特点莫过于个人自治或其自我发展的权利。契约自由为一般行为自由的组成部分,是一种灵活的工具,它不断进行自我调节,以适