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华东政法大学学报 2017 年第 6 期
非法持有枪支罪的构成要件
车浩*
目次
一、非法持有枪支罪之“持有”
二、非法持有枪支罪之“枪支”
三、非法持有枪支罪之“非法”
四、非法持有枪支罪之“错误”
五、结语
摘要非法持有枪支罪以往未得到刑法理论的充分重视。赵春华案之后,非法持有枪支罪的
构成要件的研究具有了实际的紧迫性。第一,应当区分非法持有枪支罪的“持有”与非法持有毒品罪
的“持有”,枪支不是一次性消耗品,持枪自娱与持枪犯罪之间不存在互斥关系,不同的用途可以并存。
即使能够证明持枪目的是为了摆摊游戏,也不能排除将枪支用于实施未然之罪的可能性。第二,应当
区分持枪与开枪,不能把开枪后能否致人重伤或死亡,作为认定“枪支”的决定性因素。即使客观致伤
力相对低微,只要所持枪形物的外部形象足以让公众产生危惧感,就可以认定为“枪支”。第三,应当
区分“违反枪支管理法规”与“非法”,后者不是前者的同义反复,而应理解为整个法秩序。作为国民
文娱生活传统一部分的射击游戏,即使违反了具体的实定法规定,也应当在整体性的法秩序评价中被
正当化。第四,应当区分对枪支的认识错误与对持枪是否违法的认识错误,前者是构成要件错误,可以
排除故意;后者是违法性认识错误,可以减免责任。
关键词非法持有枪支罪持有枪支非法错误
根据《刑法》第 128 条规定,非法持有枪支罪是指违反枪支管理规定,非法持有枪支的行为。该
罪罪状简单,以往并未得到刑法理论的充分重视。但是,2016 年的赵春华非法持枪案却将该罪推送
到公众舆论关注的风口浪尖。赵春华非法持枪案意义深远。它不仅折射出舆论对底层谋生者和司法
* 车浩,北京大学法学院副教授。本文系国家社科基金重大项目“构建中国特色案例制度的综合系统研究”(项目号
16ZDA068)的阶段性研究成果。
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车浩非法持有枪支罪的构成要件
合理性的关注,也反映出司法实务对法律的理解与适用存在诸多值得反思之处,同时,也对刑法学者
深入研究非法持有枪支罪提出了任务。
一、非法持有枪支罪之“持有”
赵春华案引出的第一个问题,是如何理解非法持有枪支罪中的“持有”。
“持有”是立法者明确规定的非法持有枪支罪的构成要件要素,是在进行构成要件符合性的检验
时,面对的第一道关卡。一方面,作为射击摊的摊主,对于射击用枪的控制和支配是显而易见之事,而
“持有”通常都被理解为是对特定物的控制和支配。如此一来,将其行为涵摄进“持有”不应有何疑问。
但是,另一方面,这种持有状态,似乎又与人们通常对非法持枪者的印象,或者对刑法上的其他持有型
犯罪的行为形象,相去甚远。因而,这里首先有必要在理论上澄清“持有”的含义。
“持有”既是一个刑法理论上的概念,也是刑法典上明文规定的术语。在刑法理论上,英美国家较
为重视对持有概念的研究。国内学者中,储槐植教授最早对此做出专门阐述。〔1〕让人印象深刻的是,
储槐植教授首先在形式逻辑上,厘清了“作为”与“不作为”的关系,试图为持有跻身于作为与不作为
之列扫平逻辑障碍。〔2〕作为与不作为之称,在英语中分别对应着“action”与“ omission”;在德语中,
分别是“Begehungsdelikt”与“ Unterlassungsdelikt”。由此可见,至少在形式逻辑上,国外刑法理论可
能不会提出类似 A 与非 A 的疑问。但是,在法理内涵上,通常认为作为违反的是禁止规范,不作为违
反的是命令规范。在禁止规范与命令规范之外,是否还存在着第三种可能专门被持有违反因而需要
刑法保护的规范,进而为持有奠定规范基础,这一点的确存在疑问。因此,尽管持有的概念很早就在
刑法理论中得到重视,但是,它能否被作为或不作为的含义所容纳,是否有必要确立为作为与不作为
之外的第三种行为形式,至今仍然存在争议。〔3〕或者说,“目前还很难说哪一种观点是通说”。〔4〕
不过,持有的行为类型的归属,不是本文打算展开论述的重点。笔者希望由此引出一个对刑事立
法和司法实践而言,更关键的问题,即非法持有型犯罪的立法理由,由此支撑和指引司法实践对法律
的正确理解和适用。对此,储槐植教授在 1994 年的文章中,为了证明持有的独立性而明确指出了相
关立法的意义,并且预见到了新的持有型罪名的出现。〔5〕
持有型犯罪近年来在我国刑事立法中呈现出不断扩张的趋势。〔6〕当然,其中有些罪名是否属于
〔 1 〕储槐植:《美国刑法》,北京大学出版社 1987 年版;储槐植:《论刑法学若干重大问题》,载《北京大学学报》1993 年第 3 期;
储槐植:《三论第三犯罪行为形式“持有