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国企央企竞争性磋商的规制和法务风险.pdf


文档分类:法律/法学 | 页数:约11页 举报非法文档有奖
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】的内容,可以使用淘豆网的站内搜索功能,选择自己适合的文档,以下文字是截取该文章内的部分文字,如需要获得完整电子版,请下载此文档到您的设备,方便您编辑和打印。:..前言竞争性磋商作为非公开招标的政府采购方式之一,是指采购人、政府采购代理机构通过组建竞争性磋商小组与符合条件的供应商就采购货物、工程或服务事宜进行磋商,供应商按照采购文件的要求提交响应文件和报价,采购人从磋商小组评审后提出的候选供应商名单中确定成交供应商的采购方式。竞争性磋商作为政府采购方式之一,是具有先明确采购需求、再竞争报价、最后综合评价的优良采购模式,在国有企业非必须公开招标采购项目中,也得到了良好的推广与适用。二、国有企业竞争性磋商的适用《中华人民共和国政府采购法》(简称“《政府采购法》”)第二十六条规定,政府采购应采用:公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价及国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式,其中,公开招标应作为政府采购的主要采购方式。《中华人民共和国政府采购法实施条例》第二十五条规定,政府采购工程依法不进行招标的,应当依照政府采购法和本条例规定的竞争性谈判或者单一来源采购方式采购。《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》(简称“竞争性磋商暂行办法”)第一条规定,为了规范政府采购行为,维护国家利益、社会公共利益和政府采购当事人的合法权益,依据《中华人民共和国政府采购法》(以下简称政府采购法)第二十六条第一款第六项规定,:..制定本办法。根据上述规定,政府采购应以公开招标作为主要采购方式,对于非必须采用公开招标方式采购的,政府可以采用竞争性谈判、单一来源采购、询价及国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式,而《竞争性磋商暂行办法》则明确,竞争性磋商即为国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式,由此,竞争性磋商应为政府非必须公开招标项目的采购方式之一。另,《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》第四条规定,PPP项目采购方式包括公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商和单一来源采购。项目实施机构应当根据PPP项目的采购需求特点,依法选择适当的采购方式。公开招标主要适用于采购需求中核心边界条件和技术经济参数明确、完整、符合国家法律法规及政府采购政策,且采购过程中不作更改的项目。可见,PPP项目的采购也可采用竞争性磋商的方式。虽然《政府采购法》主要适用于国家机关、事业单位或团体组织的采购,但国有企业的采购也可参照适用。财政部关于印发《国有金融企业集中采购管理暂行规定》的通知第九条明确:国有金融企业采用公开招标、邀请招标方式采购的,应依法组建评标委员会负责采购项目评审。采用竞争性谈判、竞争性磋商、询价等非招标方式采购的,应参照政府采购的相关要求并结合本单位实际,成立谈判、磋商或询价小组。除了参照政府采购的相关要求外,国有企业的采购也可在财政部(主:..要指上述提到的《国有金融企业集中采购管理暂行规定》)、地方政府或行业自律组织制定的相应规范性文件中找到踪迹。《国有金融企业集中采购管理暂行规定》第十八条首先对竞争性磋商作为国有企业的采购方式进行了认可:国有金融企业集中采购可以采用公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商、单一来源采购、询价,以及有关管理部门认定的其他采购方式。同时,第二十条对竞争性磋商的适用范围进行了明确:(一)购买服务项目;(二)技术复杂或者性质特殊,不能确定详细规格或者具体要求的;(三)因专利、专有技术或者服务的时间、数量事先不能确定等原因不能事先计算出价格总额的;(四)市场竞争不充分的科研项目;(五)按照招标投标法及其实施条例必须进行招标的工程建设项目以外的工程建设项目;(六)企业内部集中采购管理办法列明的其他适用情形。经对比《政府采购法》第三条规定可知,除了前述第(六)项为企业内部独有情形,国有企业可以采用竞争性磋商采购的范围与政府采购适用竞争性磋商的范围并无本质区别。《政府采购法》第三条规定,政府可以可以采用竞争性磋商方式开展采购的项目为:(一)政府购买服务项目;(二)技术复杂或者性质特殊,不能确定详细规格或者具体要求的;:..(三)因艺术品采购、专利、专有技术或者服务的时间、数量事先不能确定等原因不能事先计算出价格总额的;(三)市场竞争不充分的科研项目,以及需要扶持的科技成果转化项目;(五)按照招标投标法及其实施条例必须进行招标的工程建设项目以外的工程建设项目。需要提示的是,在基于上述规定决定适用竞争性磋商作为采购方式时,并应结合各地方政府对于国有企业采购作出的相应规制,如《河南省省管企业招标采购监督管理办法》就对省管企业采购中必须公开招投标的项目数额进行了明确限制,该办法第3条规定:省管企业采购单项合同预算金额100万元人民币(含本数)以上的工程建设项目和货物或50万元人民币(含本数)以上的服务,应当以招标方式采购。由此,河南区域的省管企业仅能在前述标准下的项目采购中选择采用竞争性磋商采购方式(非招标采购方式)。行业自律组织制定的相应规范主要指中国物流与采购联合会发布的《国有企业采购操作规范》,该操作规范对国有企业的采购(包括竞争性磋商)及相应制度建设均进行了更为详尽的实操规定。三、竞争性磋商的法律界定(一)竞争性磋商与竞争性谈判的区分由于竞争性磋商与竞争性谈判具有较多一致性,以至于实践中常因对二者区分不准确引发相应法律风险。:..竞争性磋商是指采购人、采购代理机构通过组建竞争性磋商小组(简称“磋商小组”)与符合条件的供应商就采购货物、工程和服务事宜进行磋商,供应商按照磋商文件的要求提交相应文件和报价,采购人从磋商小组评审后提出的候选供应商名单中确定成交供应商的采购方式。而竞争性谈判采购是指采购人或代理机构通过与多家供应商(不少3家)进行谈判,最后从中确定中标供应商的一种采购方式。对二者的适用范围及适用方式明确区分成为准确界定与适用竞争性磋商的前提,基于现行法律规范,竞争性磋商与竞争性谈判主要存在如下区别:1、评审方法的不同。竞争性磋商采取综合评分法,而竞争性谈判采取最低价法。2、评审侧重的不同。竞争性磋商最主要考虑的则是综合指标。在磋商中,供应商可以更明确的理解采购需求,而在最终报价中,采取的也是综合打分的方式。3、供应商确定方式的不同。竞争性磋商和竞争性谈判除了发布公告外,还可由采购人、评审专家分别作书面推荐,或者是从省级以上财政部门建立的供应商库中随机抽取。4、文件发放日期的不同。《竞争性磋商暂行办法》第十条明确,竞争性磋商的要求则是从竞争性磋商文件发出之日起至供应商提交首次响应文件截止之日止,不得少于10日。而《政府采购非招标采购方式管理办法》第二十九条则规定竞争性谈判的要求是从谈判文件发出之日起至供应商提交首次响应文件截止之日止,不得少于3个工作:..日。5、澄清修改时限的不同。竞争性磋商的规定则是在提交首次响应文件截止之日至少5日前,以书面形式通知所有获取磋商文件的供应商,若不足5日,则应当顺延供应商递交首次响应文件的截止时间。竞争性谈判的规定是在递交首次响应文件截止之日3个工作日前,以书面形式通知所有接收谈判文件的供应商,如果不足3个工作日,则应当顺延供应商递交首次响应文件截止之日。6、适用范围的不同。竞争性磋商的适用范围主要为:购买服务项目、技术复杂或者性质特殊,不能确定详细规格或者具体要求的、因专利、专有技术或者服务的时间、数量事先不能确定等原因不能事先计算出价格总额的、市场竞争不充分的科研项目、按照招标投标法及其实施条例必须进行招标的工程建设项目以外的工程建设项目及企业内部集中采购管理办法列明的其他适用情形。竞争性谈判的适用范围主要为:招标后没有供应商投标或者没有合格标的或者重新招标未能成立的、技术复杂或者性质特殊,不能确定详细规格或者具体要求的、采用招标所需时间不能满足用户紧急需要的、不能事先计算出价格总额的及企业内部集中采购管理办法列明的其他适用情。(二)竞争性磋商的程序结合《竞争性磋商暂行办法》的有关规定,国有企业采取竞争性磋商采购时,程序可参考如下:1、确定邀请参加磋商的供应商名单。采购人、采购代理机构应当通:..过发布公告、从省级以上财政部门建立的供应商库中随机抽取或者采购人和评审专家分别书面推荐的方式邀请不少于3家符合相应资格条件的供应商参与竞争性磋商采购活动。2、制定竞争性磋商文件。竞争性磋商文件应当根据采购项目的特点和采购人的实际需求制定,并经采购人书面同意。3、供应商编制并提交首次响应文件。供应商应当按照磋商文件的要求编制响应文件,并对其提交的响应文件的真实性、合法性承担法律责任。供应商应当在磋商文件要求的截止时间前,将响应文件密封送达指定地点。4、成立磋商小组。磋商小组由采购人代表和评审专家共3人以上单数组成,其中评审专家人数不得少于磋商小组成员总数的三分之二。5、磋商。磋商小组所有成员应当集中与单一供应商分别进行磋商。在磋商过程中,磋商小组可以根据磋商文件和磋商情况实质性变动采购需求中的技术、服务要求以及合同草案条款,但不得变动磋商文件中的其他内容。实质性变动的内容,须经采购人代表确认。6、确定成交供应商。磋商结束后,磋商小组应当要求所有实质性响应的供应商在规定时间内提交最后报价,由磋商小组采用综合评分法对提交最后报价的供应商的响应文件和最后报价进行综合评分,并按照评审得分由高到低顺序推荐3名以上成交候选供应商,并编写评审报告。采购人从磋商小组提出的成交候选人中,按照排序由高到低的原则确定成交供应商,也可以书面授权磋商小组直接确定成交供应商。:..四、竞争性磋商的法律风险与防范(一)竞争性磋商的潜在法律风险于国有企业而言,在采用公开招标进行采购时,该种采购方式无论适用范围、适用程序及违规操作的法律后果等均有明确规定,竞争性磋商作为非招标采购方式之一,则仅能参照政府采购的相关法律规范文件,其适用范围、适用程序、法律后果仍处于不甚明朗的状态,在实践中更易滋生法律风险。1、违背公平公正原则、恶意磋商采购人及响应人、代理机构均可能违背公平、公正以及公开原则,在磋商程序中恶意竞争。竞争性磋商的评审方法虽不同于竞争性谈判的低价评分法,采取综合评分法,但为了成功获取采购项目,仍存在部分企业会联合其他企业单位或者自己另行注册的公司在磋商程序中“陪同磋商”,采用不正当竞争手段,甚至存在部分响应单位与代理机构以及国有企业负责采购的工作人员私下串通,幕后操纵磋商过程,磋商结束后瓜分利益。2、合同履约的风险在采购完成后,供应商存在拒绝签订采购合同或者签订合同后未按合同约定履行义务,或在提供产品或服务时存在与其于磋商过程中所作承诺严重不符的可能,因此给采购人或客户造成严重的经济损失。3、混淆磋商与谈判、导致“投诉重灾区”参照某地区2020年政府采购投诉案例统计结果:6件投诉案例中,有5件为竞争性磋商方式采购。对投诉案例梳理可知,竞争性磋商采:..购方式之所以沦落至投诉重灾区,可归纳为采购人对法律规范的不了解,或者委托的代理机构不专业,导致其将竞争性磋商与竞争性谈判混为一谈,甚至在竞争性磋商中适用了竞争性谈判的低价评分机制。在国有企业采购项目实施过程中,也存在相关工作人员对于法律规范以及相关政策条例不熟悉、理解不深刻,业务能力不足、缺乏风险管控意识的情况,这都极大增加了国有企业采购项目的法律风险。(二)竞争性磋商的法律风险防范1、遵守公平公正原则、合理设置采购需求国有企业在制定采购项目需求时,一方面要切合国有企业实际工作需求,一方面也要遵循现行相关法律规定,既要考虑到市场客观情况,又要秉承公平竞争的基本原则。采购项目不能有明显或者隐晦的排斥性或者倾向性,不能限制或者针对响应企业单位,不能将中小企业排斥在外。另外,可在竞争性磋商的程序设置上尽可能保障公平、公正,可参考如下:(1)事前通过发布公开竞争性磋商采购公告,通过报名形式公开征集潜在供应商,不设定不合理条件排斥潜在供应商。(2)竞争性磋商响应文件递交时间截止后,召集所有的供应商进行磋商,当场公布各家响应价格,并要求各供应商代表当场签字确认。(3)磋商结束后,组织磋商小组与各供应商逐一背靠背磋商,并要求供应商就磋商结果重新提交响应文件。(4)成交结果应进行公示,接受公众监督。2、强化磋商重点、加强履约监管:..在竞争性磋商阶段,国有企业作为采购人,应与响应单位在磋商中根据采购项目的具体需求有重点的磋商;采购项目完成后,国有单位作为采购合同的发包方,应对获取采购项目企业的合同履约情况实时监管。(1)重点磋商建议如下:1)技术条款。磋商项目本就技术复杂、性质特殊,多为不能确定详细规格或具体要求。磋商小组在与每一个供应商的磋商过程中,应厘清项目需要,尽可能地明确货物或服务的规格要求、质量标准、技术构成、指标参数、交付期限、售后服务以及合理价位等因素。2)服务要求。磋商项目多属于购买服务项目,服务内容、服务时间、服务质量、服务承诺、售后服务等均需要在磋商中明确。3)合同条款。磋商小组应结合实际情况完善合同相关条款,确保合同能为项目顺利实施保驾护航。4)商业秘密。磋商小组集中与单一供应商分别进行磋商的过程中,涉及的相关实质性条款范围、条件、口径必须一致,且应对涉及的相关信息必须保密,任何人不得以任何形式透露其他供应商的技术资料、价格和其他信息。(2)加强合同履约监管国有企业应加强对获取采购项目企业单位履约情况的监督,实时跟踪该企业单位履约情况,以便及时掌握其动态,确保项目可以顺利实施。若该企业单位无法履约或者违反合同约定,根据相关法律法规的规定,国有企业可以要求该企业单位作出赔偿并扣除其项目保证金(如有)。:..国有企业负责采购项目的领导及工作人员应详细了解关于招标采购项目及非招标采购项目的相关法律规范及政策条例。负责采购项目的工作人员应强化自身业务能力,加强对采购项目各个环节的实质把控,在采购项目实施前做到对各个环节深入分析研究,从而有效保障整个项目采购的合法合规。另外,对于国有企业非依法必须公开招标项目,编制招标文件时可参照《国有企业采购操作规范》《国有企业采购管理规范》《非招标采购代理服务规范》及《非招标方式采购文件示范文本》,并应参照当地国资委的其他规范性文件。五、结语虽然国有企业采用竞争性磋商采购方式时应参照政府采购的相关要求,但国有企业采购仍不同于政府采购。为避免响应主体产生误解,错误套用相关法律规范引起纠纷,建议国有企业在项目采购中主动作出相关说明或声明:说明/声明本项目不属于政府采购项目,也不属于依法必须招标的项目,不完全适用《政府采购法》或《招标投标法》,应以企业的规章制度或项目采购文件为依据。

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