03第三章 法律冲突冲突规范和准据法.doc

第三章法律冲突、冲突规范和准据法
第一节法律冲突
一、法律冲突的概念和类型
(一)法律冲突的概念
法律冲突是一种普遍存在的现象。从广义上讲,它是指调整同一社会关系或解决同一问题的不同法律制度由于各自内容的差异和位阶的高低而导致相互在效力上的抵触。一般来说,只要各国法律对同一问题作了不同的规定,而当某种法律事实又将不同的法律规定联系在一起时,法律冲突便会发生。国际民商事法律冲突就是不同国家的民商事法律在法律适用上的冲突,国际私法正是在解决国际民商事法律冲突的基础上产生和发展起来的。
(二)法律冲突的类型
法律冲突既可能发生在法律的各个领域或各个法律部门里,也可能发生在法律的不同层次和结构中。因此,法律冲突的表现形式是多种多样的。法律冲突的主要类型有:
1、公法冲突和私法冲突。以法律的性质或法律冲突的发生领域为标准,可以把法律冲突区分为公法冲突和私法冲突。长期以来,国际私法学界许多学者认为,法律冲突只可能发生在民商法领域或私法领域,在其他领域则无法律冲突可言。我们认为,这种观点值得商榷。法律冲突的实质是不同法律之间的效力的抵触或者说法律效力的矛盾。固然,在国际上或者在一个国家内部的不同地区之间,大量存在着民商事法律冲突或私法冲突,但在刑法、行政法、经济法、民事诉讼法、刑事诉讼法、税法等公法领域,法律冲突也会产生。不过,在刑法、行政法和税法等公法领域,因为公法涉及国家的公共利益并具有严格的属地性,各国在原则上并不承认外国刑法、行政法和税法等公法在内国的域外效力,只适用内国的刑法、行政法或税法,而不适用外国的这类法律。因此,解决公法冲突的法律适用规范或冲突规范一般都是单边的,即它们只限定内国公法的适用范围,而不限定外国公法的适用范围。从公法只有虚拟的或自设的域外效力或各国互不承认他国公法在内国的域外效力来讲,行政法、刑法和税法等公法的冲突只是一种虚拟的冲突,它只涉及内国法的适用,而不涉及外国法的适用。但是,在民商法领域内,内国法在外国的域外效力或外国法在内国的域外效力在一定条件下得到承认。正由于这种承认,各国之问的民商法律冲突成为一种实在的冲突,即外国法律的域外效力与内国法律的域内效力之间的冲突或外国法律的域内效力与内国法律的域外效力之间的冲突。在解决这种冲突时,不仅会涉及内国法的适用,而且更重要的是会涉及外国法的适用,也就是说会涉及内外国法律的选择。这正是民商法领域的法律冲突与行政法、刑法和税法等公法领域的法律冲突之区别所在。也正是这一点决定了我们研究国际法律冲突或区际法律冲突时并不研究行政法、刑法或税法等公法冲突,而只限于研究民商法律冲突或私法冲突,或者更通俗地说,只限于研究民商事法律冲突。
2、空间法律冲突、时际法律冲突和人际法律冲突。以法律冲突的性质为标准,可以把法律冲突分为空间法律冲突、时际法律冲突和人际法律冲突。
空间法律冲突,就是不同地区之间的法律冲突,它包括国际法律冲突和区际法律冲突。所谓国际法律冲突,就是不同国家之间的法律冲突;而区际法律冲突是一个国家内部不同法域之间的法律冲突。时际法律冲突,就是指可能影响同一社会关系的新法和旧法,前法和后法之间的冲突。人际法律冲突是指适用于不同种族、民族、宗教、部落以及不同阶级的人的法律之间的冲突。
3、平面冲突和垂直冲突。从纵横角度看,可以把法律冲突归纳为两种类型的冲突,即平面的冲突和垂直的冲突。前者是指发生冲突的法律处于同一层次、同一水平线上,甚至处于同一地位。例如,国际法律冲突、区际法律冲突、普通法和衡平法之间的冲突。后者是指发生冲突的法律处于不同层次,它们之间的关系是上下关系或纵向关系,一般处于高层次的法律优于处于低层次的法律。例如,中央立法和地方立法之间的冲突,国际法与国内法之间的冲突,宪法和普通法之间的冲突等。
二、国际民商事法律冲突的产生和特点
国际私法上所讲的法律冲突,就是国际民商事法律冲突,即同一民商事关系因所涉各国民商事法律规定不同而发生的法律适用上的冲突。国际私法所调整的国际民商事法律关系和纯国内民商事法律关系之所以不同,是因为前者含有国际因素。正由于国际民商事法律关系含有国际因素,它既可以受内国法调整,也可以受外国法调整。在这种情况下,如果内外国法的有关规定是完全一致的,适用其中任何一国的法律都会导致相同的结果,那么,法律适用上的冲突便不会发生,自然也无法律选择的必要。但是,实际上,由于各国民商事法律千差万别,对同一国际民商事法律关系适用不同国家的法律,必然会产生不同的结果。在国际私法上,这种现象被称之为国际民商事法律冲突。可以说,解决国际民商事法律冲突是国际私法的中心任务。
(一)国际民商事法律冲突的产生
历史上,从国际民商事法律关系的出现到国际民商事法律冲突的产生,经历了一个演变发展的过程。国际民商事法