第三章 冲突规范与准据法.docx

第三章冲突规范与准据法
第一节冲突规范的结构和类型
第二节系属公式与连结点
第三节准据法及其确定
第一节冲突规范的结构和类型
一、冲突规范的概念
二、冲突规范的结构
三、冲突规范的类型
四、冲突规范的发展
一、冲突规范的概念
——冲突规范(conflict rules)
又称法律适用规范、法律选择规范,它是指出某种涉外民事关系应该适用何国法律来调整的规范

我国新法第36条不动产物权,适用不动产所在地法律。
冲突规范不能直接确定当事人的权利与义务。
二、冲突规范的结构
冲突规范在结构上由范围和系属(准据法)两个部分组成。
范围:是指冲突规范所要调整的民事关系或要处理的法律问题。
系属:是调整这一民事关系或处理该法律问题
所应适用的法律。
“不动产所有权,适用不动产所在地法”
范围系属
分析结构并掌握冲突法的几个主要概念
“侵权行为的损害赔偿适用侵权行为地法”
范围系属
连结点
结合具体案情找到了具体法律:准据法
特点:
1、从功能上说,它是法律适用规范。
2、从性质上看,它是一种间接调整规范。
3、从法律规范本身来看,它结构特殊。
三、冲突规范的类型
----根据冲突规范的系属不同,将其分为
单边冲突规范
双边冲突规范
选择型冲突规范
重叠型冲突规范
(一)单边冲突规范
-----其系属直接指明只适用内国法,或直接指明只适用外国法。(要么……要么……)
我国合同法第126条规定:“……在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同,中外合作经营企业合同,中外合作勘探开发自然资源的合同,适用中华人民共和国的法律”。(内国法)
1926年的英国《(非婚生子女)准正法》第8条规定:“子女是否因双亲的事后婚姻而准正,如果该婚姻缔结时生父的住所不在英国,适用该住所地法。”(外国法)
(二)双边冲突规范
----系属既不明确规定适用内国法,也不明确规定适用外国法,而是提供一个以某种标志(即连结点)为导向的法律适用原则。只有根据这一标志,结合某一具体民事关系的有关事实情况,才能推定该民事关系应该适用内国法还是适用外国法。(可能……也可能……)
我国新法第40条权利质权,适用质权设立地法律。

(三)选择型冲突规范
-----它规定了两个以上的系属,但实际适用时只能选择其中一种适用。
1、无条件选择型冲突规范,即对系属的选择不附加条件。
例如,新法第39条有价证券,适用有价证券权利实现地法律或者其他与该有价证券有最密切联系的法律。
2、有条件选择型冲突规范,即选择是有条件的,必须按顺序选用。
例如,新法第47条不当得利、无因管理,适用当事人协议选择适用的法律。当事人没有选择的,适用当事人共同经常居所地法律;没有共同经常居所地的,适用不当得利、无因管理发生地法律。
(四)重叠型冲突规范
-----其系属指明必须同时适用两种或两种以上的法律。
例如,原民法通则146条在规定“侵权行为的损害赔偿,适用侵权行为地法律”的同时,还规定“中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的,不作为侵权行为处理。”
“婚姻成立的要件依各当事人本国法”。(日本《法例》)
类型小结
单边与双边都是一个系属,双边可拆分成两个单边;
选择与重叠都是两个以上的系属,都是双边的演变;
单边少,重叠严,双边和选择代表国际私法追求的目标和发展方向,目前在各国的立法中采用最多。
四、冲突规范的发展(连结点的发展)
(一)软化处理:
1、意思自治原则
2、最密切联系原则
3、增加连结点的数量
四、冲突规范的发展
(二)采用“分割法”
1、对同类法律关系的不同方面的分割;
2、对同类法律关系按照性质不同进行分割。
四、冲突规范的发展
(三)三类新型双边冲突规范普遍采用
1、选择性:
(1)放宽某些法律行为有效性的形式要件或实质要件,如遗嘱;
(2)某些法律上的身份关系更容易成立, 如夫妻关系。