国际法笔记.doc

导论
一、国际法的概念
1、定义
一个权威描述是,在国际交往过程中形成的,主要是调整国家之间关系的法律原则规则及规章制度的总称,是在国家交往中形成的主要是调整国家之间关系的法律法规。
2、与国内法相比较的特征
主要突出特征有三种:
(1)国际法的主体和它调整的对象与国内法是不同的,国际法的主体是国际社会的成员,能够独立参加国际社会的活动有国际行为能力。它是调整国家间公权力的关系,也叫主权关系,而不是调整私人的权利和义务。
( 2)虽然私人的活动也会带有国际性质。但只有能够独立自主参与国际活动,能够承担国际权利与义务,才能成为国际法主体,个人和法人实体不能成为国际法主体,因为他们不可能代表国家进行交往,不能能独立自主的进行国际交往,。这是主体而言,国际社会的基本要成员是国家,除了国家以外还有一些政府间或国家间的国际组织比如联合国就是这样的组织。因此它也是国际法的主体。
(3)国际法得到遵守和执行的方式与强制力同国内法不同。
国际法任何一个原则的遵守和执行都依靠国际法自身来保证。如果有人破坏国际法原则和规则,由受害国采取单独的或集体的强制措施来加以保证,比如自卫,采取报复措施,迫使对方停止违法行为遵守国际法,停止侵害。
第二节国际法的直接渊源
一、国际法渊源的含义。
不同学者对国际法渊源作了不同的解释,但是在国际法渊源各种解释当中支持率比较高的有两种,一种是从历史的角度,一种是从法律的角度。
1、从历史角度就是国际法原则规则首次出现的角度。
第一次出现于一项条约也可能出现于****惯法都可以是国际法的渊源。
2、从法律角度来解释说明国际法渊源的含义是指国际法原则规则存在的法律形式,或者是通过什么样的法律程序来取得法律地位。它可能通过国际条约的形式来取得法律地位或者通过其他形式来取得法律地位。
二、我们中国对国际法的研究。
在改革开放以后,我国出现了一些法学家但是没有什么成果。在满清政府时期对国际法基本上是无知的,只进行过一些翻译工作,但这是国际法在我国传播的开始
三、国际法的各项渊源的分类。
通常学者们都以联合国国际法院的公约第38条的规定作为依据来研究。它规定法院判案适用的法律是国际法。其后列举了国际法的存在形式。所以当然作为我们研究国际法渊源的主要依据,各类教材都把它视为国际法渊源研究的主要权威文件依据。
、直接渊源,
38条规定直接渊源可以直接用来引用或判案。直接渊源有三种。
(1)国际条约。
因为国际交流与合作基本是上以条约形式制定出他们合作的规则来共同遵守。联合国规定,条约必须在联合国登记备案,否则不得在联合国机关引用。
有些学者还把条约分为造法性条约和缔结性条约。
2) 国际****惯。
国际****惯也叫国际****惯法,是被各国接受为法律的国际惯例或者国际实践。要形成一个****惯法的原则,必须有两个条件,一是要有一个客观事实存在,就是必须存在国际惯例或者国际实践,也就是在国际社会或国家之间惯常的做为或者不做为。
另一个条件是被各国接受为法律。在各国的主观意识上认定某种做为或者不做为具有法律拘束力。
这两个条件同时具备就是国际****惯。
(3) 一般法律原则。
普遍认为一般法律原则是各个国家法律体系都具有的原则,如各国的不当得利原则、时效原则等,这都是各国法律共有的原则。不仅法院、其他国际机构或几个国家在谈判中也可以引用,他就起着国际法的作用因此就成为国际法的一个渊源。
第三节国际法的间接渊源
除了直接渊源外,38条还规定了辅助资料作为辅助渊源也就是间接渊源。
一、权威的公法学家的学说
在各国国内都是被认为具有最高的国际法的学术地位的学者。
解释:公法和私法,调整公共权力的是公法,调整私人关系叫私法。现在可能一部法律既有私的部分又有公的部分。公法和私法互相渗透。国际法有时也叫国际公法,强调的是调整国际之间公的主权之间的法律。
各国最高的权威公法学家的学说或最高的权威公法学家的著述论文等也可以被国际法院判案引用。历史上的国际法公法学家的学说占有重要的地位。比如被誉为国际法的创始人的荷兰法学家格老秀斯的名著《战争与和平法》,对现代国际法的形成的作用就非常重要
二、司法判例
是国际法院以及国际仲裁机构或者是其他国际机构解决国家之间的争议的判例或是他们的咨询意见都叫司法判例。同时也包括各国国内法院处理的涉及到国家之间关系的案件。
三、政府间的国际组织的协议。
政府间的国际组织协议不是直接的国际法,没有法律追溯力,因此不是直接的法律渊源,但是他对说明一项国际法的规则具有非常重要的意义。它的权威地位远远超过了一个公法学家的著述。它对现代国际法的原则起到了重要的辅助作用。
第四节国际法与国内法的关系
一、两者的关系
从理论上如何认识,是一种学理的研究,学者提出了三种主张。