王某诉北京某投资顾问有限公司投资咨询纠纷案.doc

王某诉北京某投资顾问有限公司投资咨询纠纷案
一,案情:
王某与北京某投资顾问有限公司2001年签订股票投资会员合同,2002年9月以某公司承诺获利却造成其亏损为由起诉,要求某公司退还咨询费并承担损失。我代理该公司进行了一、二审诉讼,一审法院以股票代理纠纷为由判该公司承担全部责任后引起社会极大观注,以《证券顾问赔了夸口费》为名被刊裁于多家媒体,中央电视台经济栏目也曾报道,社会影响较大。
该公司不服一审提起上诉,本人代理了此案,经过反复审理,最终二审法院以股票信息服务合同改判某公司承担一半责任。
二,代理意见
审判长,审判员:
北京杨文战律师接受本案上诉人某投资顾问有限责任公司的委托代理其参加诉讼,就本案的二审我方提出如下代理意见:
第一,本案应定性为股票信息咨询服务,而非股票代理。
综合本案情况来看,合同中并未约定股票赢利提成分红办法,如是股票代理,代理人取得利益的方式主要是靠抽取赢利分红。而本案所涉合同只约定了固定的咨询费,符合信息咨询服务收取信息费的特征。对此一审的认定是不恰当的。作为信息咨询服务,上诉人尽职尽责地提供了信息服务,并无故意或过失之处,不管是否有损害结果,均不应承担赔偿责任。
第二,本案中咨询合同的效力问题。
作为信息咨询服务合同,上诉人应尽力提供准确翔实的信息,不得故意提供虚假信息,否则将承担相应责任。当然在咨询服务合同中不得承诺收益。但此协议双方已实际履行完毕,在一年的服务过程中,上诉人已经尽力向被上诉人提供了相关股票信息,并无过错。当然,在这份合同中承诺保证收益的条款与有关法规不符,应确认无效。但不能因此否认上诉人为被上诉人的利益所做出的辛勤劳动的事实,也不能否认上诉人所提供的专业服务的价值,也不能忽视被上诉人已经享受了这种服务长达一年之久的事实。因此,本合同应属于部分无效的合同,即有关保障收益的条款无效。
第三,被上诉人所持证据并不能证实其所称的损失与上诉人有关。
被上诉人在一审及二审过程中提供的与其本身所谓损失有关的证据只有“证券交易成交报告单”,其它所有证据均与被上诉人所称损失无关,而“证券交易报告单”只是被上诉人进行股票交易事实的证明,即使产生损失,也不能因此确认这些损失是在上诉人指令下进行的股票交易所产生的损失。也就是说,被上诉人证明了自己通过股票交易产生了损失,但却根本没有通过证据证实这些损失与上诉人有任何关系,却以此为据要求上诉人对其所谓损失承担全部责任。这是极其荒谬的。众所周知,庭审中当事人所举证据除了应当具有合法性、真实性外,还必须与所主张事实具有相关性。否则不能作为定案的依据。而本案被上诉人所持证据恰恰缺乏这种相关性。
从举证责任的角度来看,本案应由原告举证,所以证实这种相关性的责任,应当完全由主张这些证据与上诉人有关的被上诉人来承担。如果被上诉人无法证实这种所谓损失与上诉人有关,那么被上诉人的诉讼请求就不能成立。(如果免除被上诉人的这种关联性证明的责任,那就意味着,被上诉人可以将自己任何一笔买卖股票所产生的损失全都归责于上诉人,而上诉人对这些可能产生的事实是根本无法预见和控制的,这岂不是完全违背了法的精神和举证规则的意义?)
第四,股票的损失不能简单的以加减的方法来计算。
即使被上诉人能够证实这些损失与上诉人的行为有关。对所谓损失的认定也应当结合股票