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“软法律”论纲
——对中国法治本土资源的一种界分
内容提要:所谓软法律,是在中国社会中客观存在的、主要是由国家认可和社会默契方式形成的、并以柔性的或者非正式的强制手段实现其功能和作用的法律体系。软法律在本质上依然是一种合乎现实中统治阶级意志的、并合理存在的法治性社会规则,它消解了以外来法律精神和原则为主干的“硬法律”与中国社会客观现实之间的种种张力和尖锐矛盾,从而构成现实的和行动中的中国法律的一个重要方面。软法律的主要功能是:克服法律在塑造和改变社会过程中遇到的抵抗;实现法律规则与其他社会规则的和谐与良性共振;在意识形态领域迅速传播以树立法治信仰;克服政府与民众的被动守法;有效克服“法律完美主义”的固有缺陷。软法律的固有缺陷是它的紊乱性和非系统化,并可能成为消极法律文化和人治传统延续的渠道,也可能成为中央或地方官僚非法行为的借口,但是这种缺陷是可以被硬法律的规制和公民的有序政治参与等力量所瓦解的。软法律的社会任务是:实现法治与人治的合理妥协;实现道德传统和现代法律的有机结合;统一社会价值观念;促进法律多元化;最终作为和谐社会的基本控制手段之一与硬法律进行对接和整合,实现对中国人治社会的改造和法治内化,建设社会主义法治国家。
关键词:软法律,硬法律,民间****惯法,国家认可,柔性强制。
处在转型社会时期的现代中国,法律与道德以及历史传统****惯的交替作用和矛盾冲突已经成为社会变迁的主要事实,这对现有的全部法律体系和法学研究都提出了一个新的问题与挑战:深嵌在中国这样一个道德国度和人治社会中的法律,如何在走向和谐社会的理想追求过程中,完成法治与人治的合理妥协呢?又如何实现一种和谐的法律秩序的历史性回归呢?我们在彷徨中开始了自己的探索和思考。思考的过程,是漫长而又痛苦的,这种痛苦首先来自既看不清法治的来路也看不到它的正确去路的迷茫,更来自那种强烈的对现实不满和批判的中国知识分子情结,还来自一种对于法律的唯一本质是暴力性强制的法律职业性思维的本能。于迷茫和痛苦中,只好躲进书斋,在故纸堆中寻求答案。摸索中,黑格尔如同一只蜡烛,隐约地出现在我们的前方,他告诉我们:
“存在即合理”;逐渐地,朱苏力的本土资源论也开始闪烁在我们的近旁;刘星等法律学者所提出的“法条主义的内在生产力”学说也提供给我们一种朦胧的启示;然后,在一个偶然跌入眼帘的小册子里,①我们看到了这样一个新的概念——软法律。于是,基于将这个概念引入本土法学研究的考虑,思维的网络迅速开始纽结,便形成了这篇论文的点与线。
随后而来的,是文献的检索和阅读。关于软法和软法律的论述在国内文献中是比较罕见的。在我们所搜索的各种文献资料库中,相关的论文仅有李中圣先生的《关于软法律约束的初步研究》②和李泽锐先生的《略论国际经济软法与建立国际经济新秩序的斗争》。③前者并非论述软法律问题,而是讨论硬法律在执行过程中出现的强制力软化现象,后者则是专门探讨国际法领域内的软法律及其特征的。除此以外,关于软法律的概念性探讨论文和专着基本上处于空白状态。
需要说明的是,虽然我们奢望填补法律社会学的空白,但是囿于视野的狭窄和搜索范围的有限性,所以我们关于软法律的发现和探询仅仅是一种初步的尝试。我们的探索是建立在对一种独具中国特色的客观法律现象的发现(而不是发明)的基础之上的,并希望从具象上升到抽象,进而概括和归纳出中国社会法律发展与法制现代化历史进程中的某种内在规律,为建立有中国特色的和社会主义类型的法律体系提供和展示一种新的视角和新的范畴。这种探索和认识并非是一个主张或者一种诉求,更不是一种发明,而只是对社会法律现象的一种发现和理解。因为我们坚决相信:有中国特色的法律制度只能被客观性地发现而不能被人为性地发明的。
一、对软法律的各种观察和界定*
对于“软法律”或者“软法”这样一个词汇,法学界存在着不同的观察和界定。就词源而言,软法律在英文当中被称为soft laen)的指导法官如何断案的特殊有限的规则,而是应用范围更为广泛的‘活的法律’”。[19]因此,从法社会学的角度来看,所谓法律,不仅仅是指被国家的立法机关所正式制定的规范性法律文件,更包括与这些法律文件直接相关的法律价值观念、法律意识、法律语言、法律传媒、法治机构、法律人、法律装备等要素所共同组成的一个有机存在的社会现实体系。因此,当我们将视角从法律规范本身中转移出来,投射到研究法律与其文化共生的东西的时候,我们就不难找到软法律存在的合理性。比如,我们完全有理由说,法律也是民族特定愿望和希望的集中反映,这是软法律在中国大行其道的一个主要原因。
从法条主义的研究方法入手,我们不仅仅将法律条文看作是法律职业的工具,更将法律条文尤其是法律概念(法律术语)和法律原则看作是一种具有法律效力的社会法治资源,并从这种资源中提取出软法律的功能和实际的社会作用。这