商法考试答案-贵州大学-刘诚.doc

商法的本体论研究
一、关于商的认知
对“商”的认知,可以从一般意义上、经济学和法学的角度去剖析;一般意义上的商,通常将之理解为商品的买卖;经济学意义上的商,是指以营利为目的,沟通生产和消费的直接媒介、中间环节的经营活动
法学意义上的商与前两者有所差别,具有两重含义:一是由于商法是近现代商品经济发展的产物,商反映的是近现代商品经济活动中的经常性营利行为,即凡以营利为目的的营业,不管是买卖、制造还是投资、服务等,均属于“商”的范畴。二是凡以营利为目的的营业主体,均是商。因此,为了区分“商”的两种含义,前一种商称为“商行为”或“商事”,后一种商称为“商人”,所以,商法中的“商”是指营利主体所从事的一切营利性营业活动和事业的总称。
商的“外延”:
固有商;又称为“第一种商”,指直接媒介钱货交易的动产和不动产买卖,有价证券买卖,交易所进行的买卖等。
辅助商;间接媒介货物交易的行为,如货物运输、仓储、居间、代理、行纪,实际上是固有商得以实现的辅助,所以又称为“第二种商”
第三种商;为工商提供资金融通的银行、信托、为商业提供产品的制造业、加工业,以及各种原始产业和出版、印刷等营利行为。
第四种商,直接或间接为商事活动提供服务的广告传播、财产保险、旅馆、饭店、浴池以及各种娱乐业。
由此,法学上的商事范围非常广泛。而且,随着科学技术的发展,许多新兴行业,如信息产业、知识产权以及其它高新技术产业等都不断加入商的领域,从而使商事领域不断延伸。
二、关于商法的认知
商法,是指调整商事法律关系的法律规范的总称。学界对商法的界定不一,一般认为有形式意义的商法和实质意义的商法。
形式意义的商法。一般指民商分立的国家所制定的以“商法典”命名的法律规范。如法国、德国、日本等国家指定有商法典。由于各国的历史、文化、和法律传统的差异,在民法和商法的关系上形成了民商合一和民商分立两种立法体例。。在民商合一的国家里,一般将商法作为民法的特别法,不存在独立的商法典。我国在商法的立法安排上采取的是民商合一的体例,商法不是单独的部门法,也不存在形式意义的商法典,调整商事法律关系的法律通过公司法、破产法、保险法、票据法、海商法等特别法来实现。在民商分立的国家,在民法典外还单独制定了完备的民法典,民法和商法被认为是两个独立的法律部门。此外,形式意义的商法可以根据“商人法主义”“商行为主义”“折中主义”分为三种立法例。
实质意义上的商法。是指一切以商事关系为调整对象的法律规范。包括民法典名称命名的法典,单行商事法规以及其它法规中的商事规范。我国还没有形式意义上的商法,但存在实质意义上的商法,包括《合同法》《破产法》《证券法》《合伙企业法》等。无论民商分立的国家还是民商合一的国家,都存在着实质意义的商法。

三、商法的调整对象
商法,是指调整商事法律关系的法律规范的总称。所以,商法的调整对象是商事关系。所谓商事关系,是指由营利性主体从事营业行为所引起的社会经济关系以及与此相联系的社会关系的总和。商事关系具有如下特征:
商事关系是平等主体之间的法律关系。在民民商合一的国家,视商法为民法的特别法,民商事法律制度的基石是主体之间的平等资格,故民法中就民事主体之间法律地位一律平等的原则在商事关系中依然适用,他们遵守共同的规则,尽管民商分立的国家,其民法的许多规则在商法中也