刑法修正应注意的几个问题.doc

刑法修正应注意的几个问题.doc刑法修正应注意的几个问题
现在,每年的“两会”都有不少人大代表、政协委员提出一些修改刑法的议案和建议,平时有关部门也会从各自的工作出发提出一些修改刑法的意见。由于刑法后果的严厉性及其固有的副作用,因此,立法机关对这些议案、建议和意见应当加以认真评估:一是看是否除了刑法已经没有更好的解决办法了,如果还有其他解决办法,就最好不要动用刑法。二是看刑法能否有效地解决这种问题,如果某种危害社会的现象虽然严重,但其成因复杂,且主要不是因为刑法打击不力所致,就最好克制用刑,如《刑法修正案(七)》为加大反腐力度,提高了巨额财产不明罪的法定刑,但这对反腐到底有多大效果?当前的***现象严重是因为刑罚力度不够还是有别的原因?恐怕主要还是因为别的原因,如监督不力,一些预防性措施没有起到应有的效果等。像公职人员财产申报制度,笔者认为对预防***可以起到比刑法更好的效果。三是要进行利弊权衡,看刑法干预后是否值得。对这些方面的评估要通过广泛吸纳民意、多方听取专家意见、参照国外和我国历史上的经验教训来进行。这方面我们过去在有的地方还是做得不错的,如2006年全国人大常委会在对《刑法修正案(六)》的草案进行第三次审议时,鉴于对违规鉴定胎儿性别要否入刑争议较大,决定去掉该条款,留待继续研究论证,这就是一种慎重的态度。
二、在贯彻“宽严相济”刑事政策时要依法和有度
在经历20多年的“严打”之后,国家提出了“宽严相济”的刑事政策,现在这项政策已经不再只是一项司法政策,而是上升为一项立法政策,这无疑是对的,因为有些问题如果立法不取得突破,则司法必受制约。
笔者曾经提出在司法领域,宽严相济的时代意义主要在于“以宽济严”,这个命题同样适用于立法领域。就刑法修订而言,我们并不反对必要的犯罪化,相反,为适应社会的发展,对那些新出现的危害社会行为,应当作适度的犯罪化处理。但问题是,我们过去存在一种单项思维,即一提刑法修订,就只想到要犯罪化、要提高刑罚处罚力度,这种情形直到《刑法修正案(七)》才稍有改变,但即便如此,《刑法修正案(七)》的基调仍然是从严。正是在这个意义上,我们要注重“以宽济严”,特别是我们现在的刑罚轻刑不足、开放性刑罚偏少,加上缺乏一种刑罚转换机制(如财产刑在一定条件下转换为自由刑或者自由刑在一定条件下转换为财产刑),使刑罚适用无法根据行为人的具体情况进行相应的合理调节。
当然,宽或严,都要坚持依法有度。“以宽济严”在刑法修正中的另一个可能作为就是立法者要认识到我国的刑法正从国权刑法走向民权刑法,这样一种走向必将带来刑罚的进一步人道化,在减少死刑、增加社区矫正等开放刑方面取得不断进展。此外,对公民知情权的保障会促使
“国家秘密”范围的压缩,这样刑法中有关侵犯国家秘密的犯罪也就相应地会变窄;随着对罪刑法定原则的贯彻和人权保障的重视,刑法中的那种采用“其他”这类兜底条款的表述方法因无法满足刑法明确性的要求,将逐步退出,等等。
三、在修订刑法分则时对总则也应作相应的修订
以往历次刑法修正,都只有分则的内容,没有总则的内容。事实上刑法总则有关内容也需要调整和完善,因为刑法的一些基本制度都是在总则中规定下来的,只有总则的内容科学化和现代化,这个国家的刑法典才能成为一部科学的现代刑法典。如我国目前实践中试点的社区矫正,取得了良好的效果,亟须进一步规范,并通过立法来赋予其合