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商法通则:论民商关系立法的最佳选择
论文摘要:民商分立认识到商法的独立性,但其要求民法典与商法典的并存,于实践中并不合理;民商合一虽为目前通说,强调民法与商法的密切关系,但将商法规范并入民法典也有诸多不宜,民商分立与民商合一均难以解决民商关系立法的现实需要。民商关系立法的最佳选择是制定一部《商法通则》,与民法典、商事单行法共同构成完备的私法体系以促进社会经济的发展。
论文关键词:民商分立,民商合一,商法通则
面对日趋发展壮大的商事单行法以及民法典的即将颁行,民商关系立法围绕民商分立抑或民商合一争论不休。民法与商法关系密切、相辅相成,我国通说也是民商合一,即将商法规范并入民法典中,但此种编排方法却存在种种的不合理性。民商分立虽然强调了商法的独立地位,但是其主张民法典与商法典并立,在实践中又存在诸多不宜。纵览历史与现实,结合理论与实践,民商关系立法的最佳选择就是制定一部商法通则,作为对商法一般性规则的规定,辅之以商事单行法和民法典,共同构成完备的民商事规范体系。
一、民商分立与民商合一的反思与批判
(一)对民商分立学说的反思

所谓民商分立的基本含义,有学者认为是指民法典与商法典分别立法,各自调整社会经济关系中的民事关系与商事关系,然而他又指出,民商分立并不意味着民法典与商法典并存。也有学者认为民商分立有两层含义:一是就立法体系而言,在民法典之外另定商法典;二是就法律运行机制而言,由民法和商法共同实现对经济关系的调整,民法和商法各自独立而又相互依存。笔者认为,民商分立应该是指民法与商法独立又依存的辩证统一关系,而不是民法典和商法典的并立。
、商法典分立的现实性
从现代商事实践来看,民法典与商法典分立的不现实性主要体现在以下三个方面:
第一,随着资本主义商品经济的发展,参与经济活动的主体日趋广泛,商人的独立地位日渐动摇,商法不再是专门调整商人活动的法律,于是商法典便失去独立存在的基础。即使是在采主观主义的德国,传统商法中商人的特殊地位也不复存在,因而以法典形式为标志的民商分立体制不断受到挑战。
第二,与商法并立发展的民法,自罗马法以来便树立了其在法律制度中坚不可摧的基础地位,而且还形成了它特有的扩张性和包容性。相反,商法却没有罗马私法这样坚固的基石和传统,没有一套严密精深的商法理论和学说来影响欧洲各国的法律制度和立法活动,这就注定了从它一出现,就无法与民法同日而语。
第三,随着时代进步和经济发展,商法典的内容日益陈旧老化,仅仅通过对商法典本身的改造和修补已经满足不了经济关系的需要,于是大量的商事法规破土而出。独立的商法典逐渐支离破碎,从而丧失了与民法典分庭抗礼的力量。事实上,从二十世纪初以来,关于股份公司、支票、提单等方面的立法已经是通过单行法规的方式予以制订颁行。如此一来,商法典只不过是躯壳一个,便自然没有存在的必要了。
由上分析可知,现代社会的民商分立绝不意味着民法典和商法典的并行存在,而就法律运行机制意义上的民商分立,肯定了商法的独立性地位以及与民法相互依存的关系,具有一定合理性。
(二)对民商合一学说的批判

对于民商关系立法,我国目前的通说是采民商合一,因为民商区分标准不明确,而且民商合一对于避免民事法院和商事法院在司法管辖上的争议十分必要