崔建远：物权行为与中国民法.doc

物权行为与中国民法
崔建远
内容提要:
在解释论上,得不出我国民法确立了物权行为制度的结论;在立法论上,对设置物权行为制度持赞同的态度和持反对观点的,各有其理由,从采取物权行为制度所须支付的成本方面考虑,笔者站在否定论者一边。
关键词:
物权行为;解释论;立法论
上篇:从解释论看物权行为与中国民法
一、问题的提起
物权行为的独立性,有学者译为物权行为的区分原则(Trennungsgrundsatz),或分离原则,是指将物权行为和债权行为在观念上截然分开,赋予两者以完全独立意义的原则。物权行为的无因性,有学者译为抽象性原则(Abstraktionsgrundsatz),是指将物权行为的原因或原因行为从物权行为中抽离,不以原因或原因行为的欠缺或不存在影响物权行为的效力的原则。它们系德国特有的民法理论,后被中华民国的民法理论所继受,至今仍在中国台湾地区盛行。中国大陆的许多学者主张中国民法应承认物权行为理论,有的只赞同采取物权行为的独立性,有的主张彻底确立物权行为的独立性和无因性,其理由种种。在这个题目上,至少存在着三方面的问题需要讨论。其一,在解释论的层面,应否以物权行为理论解释中国现行法的规定和处理实际案件;其二,在立法论的角度,制定中国的物权法典乃至民法典时,是否确立物权行为这项民法制度;其三,在学说上,如何认识和评论赞同物权行为制度及其理论的理由。
二、对立的观点
在解释论的层面,应否以物权行为理论解释中国现行法的规定和处理实际案件?存在着截然对立的两种观点。
肯定说认为,我国现行法坚持了分离原则,其例证是立法者在制定《中华人民共和国民法通则》(以下简称为《民法通则》)时并未考虑承认还是否定物权行为,其第72条第2款并未否定物权意思表示,《中华人民共和国合同法》(以下简称为《合同法》)第133条亦未否定所有权转让中的物权合意,倾向于得出我国现行法承认了物权行为理论的结论。田士永:《物权行为理论研究》,中国政法大学出版社,2002年12月版,第72页。
《合同法》第51条关于无权处分的规定,应被解释为买卖等债权行为有效,只是物权行为的效力待定。丁文联:《无权处分与合同效力》,《南京大学法律评论》1999年秋季号,第78页;田士永著前揭《物权行为理论研究》,第第224-232页。
肯定说还认为,最高人民法院于1995年12月27日发布的《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第12条、第14条的规定,也确立了物权行为制度。笔者认为,肯定说关于我国现行法已经承认了物权行为理论的断语,不符合立法原意,忽视了立法背景,违反了全部民法制度的体系化的要求。不是“我注六经”,而是“六经注我”。
三、如何解释《民法通则》第72条第2款的规定,《合同法》第133条的规定
有些赞同中国民法采取了物权行为理论的学者,认为《民法通则》第72条第2款关于“按照合同或者其他方式合法取得财产的,财产所有权从财产交付时起转移”的规定、《合同法》第133条关于“标的物的所有权自标的物交付时起转移”的规定等条文,是否承认了独立的物权意思,未予明确。在这种情况下,应当按照《民法通则》第72条第2款所处的位置来确定所谓“合同”的性质。“按照合同”取得所有权,显然要求有关于取得所有权的合意,该合意属于物权合意。田士永著前揭《物权行为理论研究》,第73页。
由于《合同法》第2条关于合同的界定未排除物权合同,所以,《合同法》第51条所谓合同的效力待定是指物权合同的效力待定。田士永著前揭《物权行为理论研究》,第228-230页。
对此观点,笔者从以下几个方面予以分析和评论:
如果“立法者制定《民法通则》时并未考虑承认还是否定物权行为,其第72条第2款并未否定物权意思表示”之语,只是在陈述客观现象,那么,笔者没有异议。如果论者把当事人双方关于移转标的物所有权的合意,作为构成买卖等合同的意思表示的组成部分,换言之,形成买卖等合同的效果意思由两部分构成,即由发生债权债务的效果意思和引发物权变动的效果意思组成,那么,笔者表示赞同。但如果论者是在遵循“《民法通则》未否认物权行为,其第72条第2款就是规定了物权合意,承认了物权行为”的逻辑,那么,笔者则持有不同见解。
该观点及其逻辑的第一点不妥,表现在它不合中国民法对待非常重要原则的处理****惯。对于一项非常重要的原则,中国民法若认可,就从正面予以规定,至少要在立法说明中特别指出来,如对平等、诚实信用、公平、自愿等原则的态度;若反对或观望,则不予设置条文明确规定,或者在立法说明中予以解释,如对计划、情事变更等原则的处理。而不是相反,即,不是中国民法未正面表态否认的非常重要原则,就是通过有关条文予以了承认。
该观点及其逻辑的第二点不妥,表现在它极不周延。其例证之一是,中国民法未明确表