临时信贷员冒名贷款归个人使用的行为如何定性.doc

临时信贷员冒名贷款归个人使用的行为如何定性
一、基本案情
汪某,原系农业银行某营业所的临时信贷员(系临时工)。在2001年11月11至2003年6月19日期间,汪某利用其担任某营业所临时信贷员职务之便,。其归案后查证其挪用的资金被其借给他人使用。
二、分歧意见
本案在审理过程中,对于汪某的行为构成何罪,存在
三种意见:
第一种意见认为,汪某的行为构成***罪。理由是,汪某作为受国有企业委托经营国有财产的人员,利用职务上的便利,冒名贷款后潜逃,其行为已触犯我国刑法第382、383条,应以***罪论。
第二种意见认为,汪某的行为构成挪用***罪。汪某可以作为挪用***罪的主体,其理由是,尽管刑法分则条文对***罪和挪用***罪的规定在表述上有所不同,但两罪的主体范围并无实质上的区别,对***罪主体的特别规定只是起一个强调作用,其实质内容与刑法第九十三条的规定是一致的,并未超出刑法第九十三条规定的范围。根据刑法第九十三条的规定,“国家工作人员”或“以国家工作人员论”的人员有三类:一是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员,二是国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员,三是其他依照法律从事公务的人员。其中第二类人员实际涵盖了刑法第三百八十二条第二款规定的人员,因此,受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员实际上是“国家工作人员”或“以国家工作人员论”的人员中的一种,理当可以作为挪用***罪的主体。汪某作为受国有企业委托经营国有财产的人员,利用职务之便,冒用他人名义贷款,归个人使用,其行为构成挪用***罪。
第三种意见认为汪某的行为构不成挪用***罪而是构成挪用资金罪。汪某不能作为挪用***罪的主体,其理由是,挪用***罪与***罪的构成在主体要件上有区别,刑法第三百八十二条对***罪以专款规定“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员”可以作为***罪的主体,而刑法第三百八十四条对挪用***罪却无类似的规定,按照刑法第三百八十四条的规定,挪用***罪的主体仅限于“国家工作人员”。
笔者同意第三种意见。
三、评析意见
汪某是农业银行某营业所的临时信贷员,农业银行属国有企业,汪某是在国有企业中工作的非国家工作人员。汪某办理信贷业务的行为,属受国有银行的委托对银行资金进行的经营行为。关于“受委托管理经营国有财产的人员”与“国家工作人员”之间的关系,即我国现行刑法382条第2款究竟是注意规定,还是法律拟制,目前仍然存在争议。如果说该条款属于注意规定,那么,受委托管理经营国有财产的人员,原本就属于国家工作人员。如果说该条款属于法律拟制,那么他们就不是国家工作人员。笔者认为,“受委托管理经营国有财产的人员”不属于刑法93条中的“其他依照法律从事公务的人员”,理由如下:
1、从法条之间的逻辑关系来看,如果“受委托管理经营国有财产的人员”属于“其他依照法律从事公务的人员”,那么刑法就没有必要在382条第2款另设一款作特别规定,而直接适用第一款就可以了。如此,刑法382条第2款的规定就是多余的,这显然不符合立法者的本意。
2、“其他依照法律从事公务的人员”不能包括“受委托管理经营国有财产的