北大法学考研辅导班笔记.docx

2004-7-278点法理学(周旺生)
说明:
1、教材,传统不明确指定教材,但遵循所考的内容尽可能具有规范化、常规性,也尽可能是中等水平以上教材都涵盖的内容。尽可能在常规范围内寻找教材。辅导以教材为基础,但不限于此,今年仍是红、蓝宝书。现在的考试在贴近司法考试,我们从两本教材中挑选内容进行讲课。最近两三年来,本专业老师的作品。(不要以自己的方式寻找,要全面寻找。)
2、考题,多少有可能因为老师的个人偏好的影响。考生要避免这种倾向,不要坚持某种特别的观点,而是以表达自己了解知道的基础和知识。(我认为什么……,是很不正确的方式,需要有扎实的基础,因此学生不能说这种话。需要将考试与其他划清界限。)关键是要搞懂,对于有实力的同学不要出问题是关键。基本理论的共通之处必须掌握,对于矛盾冲突的问题要掌握其冲突的关键。
3、挑一本教材,系统、牢固的掌握。在此之上有所选择(根据辅导班)的做出一些准备,就够了。老老实实的将法学当成科学来搞。老师主要找关键词。
正式讲课
专题一关于法理学的几个问题
一、中国先秦时期的法家法治学说
不是系统的讲,注意以下要点:
1、法治理论学说与实践不是近代以来才有的,而是古已有之。
法治与近代民主相联系是历史缺乏的表现。(如后面将提到的亚里士多德)
2、中古先秦法家学说是建立在对人性分析的基础上的,法家认为人在本性上是好利恶害的,决定了人与人之间不免发生利益冲突。对于统治者来说要使国家和社会处于“治”的状态,就需要抑制这种冲突。而最有效的办法就是以既定的制度作为根据来管理国家和社会。法就是这种制度中最有效的形式。如商鞅、韩非对这一理论有透彻详尽的理论。(严家无害儿,慈母多败子)
3、法家所主张和追求的法治不是解放社会,不是使人成为人,不是近代所讨论的为实现民主,而不过是为了寻找到更有效的实现专制集权统治的思路和方法。所以这种法治应当划入旧法治的范围。对于今天意义在于,我们在建设法治的时候,应当强调我们所建设的法治应当是何种法治。所谓***的“四法论”,只是旧法治,而不是我们今天法治。而我们在与建设现代化法治,需要加入“良法”的要素。有法和法律实施不够,前有秦始皇,后有朱元璋,这是不够的。
4、先秦法家的法治学说在一定的时间中获得了成功,尤其是在秦终于结出了果实,商鞅变法是一次有效的时间。商鞅作为个人是一个悲剧人物,而其法家学说在秦国获得成功。商君生死法未败,秦皇终究统一功。
二、古希腊亚里士多德的法治学说
1、差不多在中国先秦法治发展的同时、希腊人的法治学说也在迅速发展。
从苏格拉底到晚期柏拉图直至亚里士多德,形成了希腊法治学说较为完整的学说。苏格拉底不仅是一个理想主义者,同时是一个法治注意者,这也是他苏格拉底悲剧的渊源,现实和理想的张力无法摆脱。柏拉图也未能走出纯粹理想的框架,亚里士多德的重大转变来源于前者的失败教训。亚里士多德对于罗马人(亚历山大)来说是理想主义者,而对于其先师来说,已经是很务实了。亚里士多德思想的重要性,在中国人眼中比较重视,而西方人几乎不引用其理论。
2、亚里士多德法治学说是建立在一系列理论基础之上的。
如分析、实证、比较、价值论以及经济分析的方法和其他种种方法在亚里士多德的著作中都可以发现。这比先秦法家将基础奠基在人性上要科学的多。与其先师,一样注意人性,当却不是如此简单出发。其目的不在于建立专制集权秩序,而是为帝王提供政治策略,这里再次看到了与同时的中国先秦法治学说更加接近于民主而更加先进。
3、亚里士多德的法治学说强调建立一种有序的政治生活。
而政治生活一旦有序化,则必然排斥专制,必然在一定程度上意味着民主。亚里士多德主张,在既有的各种选择中应当挑选明文的法律制度作为国家和社会生活的基本准则。强调,要有“良法”,这是其尤其高于中国法家学说之处,而在如何施行上则法家更为高明。也就是其重点在于“良法”。强调,法治是不可避免的,必然的选择,认为人在本性上是政治动物,而必须置身于法治的状况。在这一点上,亚里士多德的学说不能不说是深刻的,方法先进、结构完整、价值更为先进。其法治学说追求一种“宪政”统治,先秦法家则仅仅是强调巩固统治,不得不说其是历史的巨人。亚里士多德强盗法治,但并不排斥人的重大作用,并强调在实现法治的过程中,人的作用越大越好,但必须以法为其遵循的规则。
4、亚里士多德充分的阐述了为什么要实现法治的理由。(四点内容,看书,重要)
5、如何看待和评价亚里士多德的学说。
三、古典自然法学派
1、在人类思想进程中,古典自然法学派占据了特殊的地位,迄今为止,在影响人类的各种思潮中,很少有几种象它这样绵长久远,影响深广。
2、它以启蒙运动中典范化的思想家为代表,英国的霍布斯、洛克,法国孟德斯鸠、伏尔泰、卢梭以及后来作为尾声的康德,尽管