依法行政原则的实践 吴庚.doc

依法行政原则的实践
-回顾与展望-
吴庚
一、依法行政原则的宪法基础
依法行政原则原是立宪主义下的产物,经公法学者建构成为首要的行政法原则。以往我国行政法教科书对这一原则的诠释,虽有可议之处,但基本上并未否定依法行政在行政法的地位。其实依法行政原则的重要性,并不是出于学理上的提倡,而是来自国家最高规范─宪法的明文规定。
「行政法作为具体化的宪法」(Verwaltungsrecht als konkretisiertes Verfassungsrecht) Fritz Werner, DVBL, 1959, S. 527ff.
或「行政法作为活的宪法」(Verwaltungsrecht als gelebtes Verfassungsrecht) H. Reuss, Die Wirkungseinheit von Verwaltungs-und Verfassungsrecht, DOV 1959, S. 321ff.
,是早已存有的说辞,以宪法与行政法关系的密切,这类说法并不为过。司法院***官本年三月二十四日的释字第四九九号解释,对现行宪法之基本原则以及由基本原则所形成之自由民主之宪政秩序,有如下的阐释:宪法条文中,例如第一条所树立之民主共和国原则、第二条国民主权原则、第二章保障人民权利,以及有关权力分立与制衡之原则,具有本质之重要性,亦为宪法整体基本原则之所在。基于前述规定所形成之自由民主宪政秩序,乃现行宪法赖以存立之基础,凡宪法设置之机关均有遵守之义务。
依法行政从Otto Mayer以来一向区分为法律优越(Vorrang des Gesetzes)及法律保留(Gesetzesvorbehalt)两项次原则参照H. Faber, Verwaltungsrecht, 2. Aufl., 1989, S. 87ff.
。而在现行宪法上表现上述次原则意涵的条文,则非常清楚毫无疑义:宪法第一百七十条、第一百七十一条第一项、第一百七十二条、第一百一十六条及第一百二十五条属于法律优越原则;宪法第二十三条明定对「以上各条所列举之自由权利」,在一定条件下始「得以法律限制之」,明显采取法律保留中的干涉保留或侵害保留(Eingriffsvorbehalt)而非全面保留(Toalvorbehalt) 参阅拙著,行政法之理论与实用,增订六版,八十九年,八十一页;陈敏,行政法总论,第二版,八十八年,一四○页以下;陈清秀,依法行政与法律的适用,翁岳生编,行政法,二○○○,下册,一五三页以下。
。除此之外,对个别事项尚有若干保留规定,譬如第二十四条、第三十四条、第四十六条及第六十一条等皆是其例。
除宪法之外,于民国四十年(1951年)公布的中央法规制定标准法(后改名为中央法规标准法)第五条更规定:「一、宪法或法律有明文规定,应以法律定之者。二、关于人民之权利义务者。三、关于国家各机关之组织者。四、关于法律之变更或废止者」均属法律保留之范围。可见我国中央法规标准法所采的法律保留,不仅属于行为法保留,尚且包括组织法保留,与欧陆国家相较,可谓有过之而无不及。
宪法与行政法的关联性以及依法行政原则在宪政秩序中的定位,可使用下列图表加以说明:
自由民主之宪政秩序
基本权利
权力分立
民主国
共和国
明确性原则
(授权明确
内容明确)
法安定性
原则
依法行政
(狭义)
平等原则
比例原则
独立的司法
体系(公法
审判权)
和平秩序
信赖保护
法律优越
法律保留
(国会保留)
现行法规
存续力及授益
处分之解消
规范位阶之
维护
干涉行政
给付行政
层级化保留体系
法治国原则=广义的依法行政

二、依法行政原则实践情形的回顾
对依法行政原则采取类似前述的诠释,是目前国内教科书的通说,也可说是从现行宪法演绎出来当然的结论,并非单纯出自学说的倡导,或是无端的引进外国理论。但是由于过去长期实施戒严,以及受威权体制所支配,所谓“刀剑之下无法律”,依法行政原则无论在学理上及实务上,都未得到正确的诠释与充分的尊重。以当时普遍采为教材的行政法教科书为例,或对依法行政原则只字未提管欧氏所着之中国行政法总论,是通行一时的行政法教本,书中虽引述中央法规标准法之规定,说明法律与命令之区别(见该书,十八版,民国七十二年,五十五页)。但全书对「依法行政」、「法律保留」如此关键性的概念,则未置一词。
,或者认为传统法律保留原则是十八、九世纪落后的机械的法治,二十世纪应以机动的法治加以取代见另一本当时采用更广的教科书,林纪东,行政法新论,重订十六版,民国八十年(初版民国四十五年),五二~五四页。迨民国六十五年林教授另撰行政法一书,对依法行政及法律保留应然面的叙述渐多(见行政法,修订六版