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第一篇法学基本概念
第一章法
本章学****目的
1、掌握法的概念;
2、了解关于法概念的三个争议点;
3、了解自然法和实证法的基本观点;
4、掌握法的形式特征。
什么是法?这是法理学必须首先解决的基本问题。它是法学所有问题的逻辑起点,也是法学研究的核心问题。
 
第一节法的概念
 
一、法的定义
法的定义就是回答“法是什么?”这一问题的。在历史上,对于什么是法有着许多不同的解释,这为寻求一个统一的法的定义增加了难处。对法、法律的词源和词义的了解,是认识法的定义的前奏。在不同语言中,人们对法、法律的使用不同。在汉语中,法对应三种含义:第一,古代中国,法刑通用;第二,法有公平之义;第三,法具有神明裁判之义。“律,均布也。”调节音律,转意为“规范行为”。在西方语言中,法有两个词表达:
 表I:法的词义差别
拉丁
英语
德语
法语 
意大利语
西班牙语
Jus
right
Recht
driot
diritto
derecho
Lex 
law
Gesetz
Loi
legge
ley
第一行与“Jus”对应,表示权利、公平、正义之意,。
第二行与“Lex”对应,表示人所制定的表现为规则的法律。这导致出自然法与实在法的区别。
对法所作的定义大致有三个角度:
1. 从法的本体(本质)上看,有代表性的观点有:法就是规则;法是国家或主权者的命令;法就是法院所作的判决。
2. 从法的本源上看,法的基础究竟是什么?有代表性的观点有:法来自神意,即法是神(上帝、先知)为人类规定论;法是理性;法是公意;法是权力;等等。
3. 从法的作用看,有代表性的观点有:法是正义的工具;法是社会控制的手段或形式;法是使人们行为服从规则治理的事业;等等。
为了最好地理解法是什么,我想结合学术研究的概况说明三点:
其一、法是“国家制定和认可的”。
可以说,任何法都应当首先符合这一特征,法或法律是与国家立法机关之间存在必然联系的,在西方是“议会”、“国会”、“议院”等,在中国是“全国人民代表大会及其常务委员会”。在这些机构通过之前,一般称议案,而通过之后则成为正式生效的法或法律。所以,法是由国家制定或认可的规范。
其二、法是意志。
法是统治阶级的意志的表现,这一表述是我们所熟悉的,因为法是“意志的表现过程”。所谓表决通过法律,实际上就是意志通过法律。
其三、法是强制的。
法律的效力是通过国家的强制力来实现的。一种规范如果没有国家强制力作为后盾,那就只能称为道德规范。
二、法的概念的三个争议点
英国法学家哈特对法的概念有深入研究,揭示了法概念的三个争议点:
(一)法与命令
法与命令的相同点存在于:第一、法与命令都处在“一方对另一方”的单向关系之中,因此不存在讨价还价的余地,法与命令只能是一个方向,不能反向共存。第二,法与命令都处在“一对多”的结构之中,即有权发布法律或者命令主体都是特定的,而其指向的对象则是不特定。第三,在法与命令中,被指向者的行为都是非任意的,也就是说,法与命令关系是一种带有强制性的关系,其中可选择的余地很小。但是,法与命令也存在区别,即,法的强制性之下的行为是一种义务;而命令之下的行为是纯粹的被强制。例如纳税是一种法的义务;抢劫则是一种典型的被强制性的命令。
(二)法律义务与道德