第三章 商事行为.doc

第三章商事行为
【导语】
商事行为,是商法上与商事主体并列的核心制度,同时也是商法的基本范畴。商法规则除了少部分外,都是对商事主体和商事行为的规范。无论是商事立法还是商法理论都是把商事行为作为一项核心制度予以规制和研究。对于商行为的界定,在立法和学理上主要存在三种不同的方法:以法国为代表的客观主义、以德国为代表的主观主义和以日本为代表的折衷主义。大陆法系国家注重对商事行为的抽象概括,而英美法国家则大多是列举性规定。我国目前还没有关于商事行为的专门立法规定,因此有必要进行相应的理论研究以为我国将来的立法提供参考。
学习本章,应重点理解和掌握商事行为的特征、一般商事行为和特殊商事行为的内容,同时应该结合我国现有的法律进行学习。
第一节商事行为概述
一、商事行为的概念
商事行为是大陆法系国家商法中的特定概念。商事行为是相对民事行为而言,绝大多数商事法律关系的设立、变更和终止都是通过商事行为实现的。商事行为相对于民事行为的独特性也是商法得以从一般民事法律中独立出来,自成体系之原因所在。商事行为与商主体密切相关,二者共同构成大陆法系国家商法制度的基石。
大陆法系国家对商事行为的认定有不同标准。以法国商法为代表的商事行为主义认为,应根据客观行为的内容和形式来判定是否属于商事行为,以德国商法为代表的商主体主义则认为,判断商事行为应根据行为主体的身份,即主体中是否双方或一方是商人;以日本商法为代表的折中主义综合前二者的主张,认为判定商事行为既应根据行为的内容和形式,也应结合考虑行为人的身份。
在我国,商事行为不是立法上使用的概念,而是商法理论研究中所使用的概念,人们对商事行为的概念也没有一个统一的看法。有的学者认为商事行为是“商事主体依据自己的意志,为追求资本增值依法所实施的各种经营活动”;有的学者认为商事行为是“商主体所从事的以营利为目的的经营行为”;有学者认为“商事行为是商事主体设立、变更、终止商事上的权利义务关系的法律行为,事实上即属于商事主体的对外经营行为”;也有的学者认为,商事行为是商人资本经营的行为,是商人为了确立、变更或终止商事法律关系而实施的行为。台湾学者张国健先生则认为,“商事行为,系与民事行为对立,商事行为,须受商法法典及其特别法、习惯法支配,并以营利为目的,及与其有关之一切行为语言。”这些观点或倾向于商主体中心主义,或倾向于商事行为中心主义,或采折中主义,各不统一。
本书认为,商事行为是商主体以营利性为目的,旨在设立、变更或消灭商事法律关系的经营性行为。商事行为是商主体所为的行为,与商主体这一特定身份相关,非商事主体不得从事商事行为。商事行为是商主体在商事经营中所为的行为,它具有商事经营这一特定的经营属性,非商事经营的行为,即使由商主体所为,也不属于商事行为。商事行为旨在设立、变更或消灭商事法律关系,该行为同一定的法律规范相联系、受法律规范调整,其性质由法律所确定。

二、商事行为的特征
商事行为具有民事行为的共性,又有其自身的特点。在民商分立的国家,民法有一般规定,商法有特殊规定,商事行为的特征就在于其与一般民事行为的差异。这是由商事活动与一般民事活动的不同决定的。
(一)商事行为是以营利为目的的行为。
营利性是商法的基本特性,同时也是商事行为的基本特性之一。商事行为的营利性主要应从行为的目标来考察,而不在