期待可能性之判断.doc

期待可能性之判断
【内容提要】期待可能性的判断是责任判断的必经阶段,故意、过失、责任能力的判断不能代替之。期待可能性判断的本质在于对意志自由的判断,司法实践中需经历三个步骤:犯罪动因考察——主体选择性考察——规范评价。期待可能性的判断标准众多,各有优劣,且彼此间存在紧密的内在联系。其中,法规范所力图维护的国家、社会安全需求不能被忽略,应提倡在法规范期待下的行为人标准。
【关键词】期待可能性/责任/判断
    期待可能性是指在行为时自行为人外部环境和条件来考察,能够期待行为人实施合法行为的可能性——如果行为人在行为时具有选择为合法行为的可能性,则具有期待可能性,因而有非难可能性;如果行为人行为时没有选择为合法行为的可能性,即无期待可能性,则行为人即使选择了某种危害社会的行为亦不负刑事责任。在德日“三阶层”犯罪论体系下,期待可能性一般被置于责任论来论述。在我国学界,主张合理引入期待可能性及其理论的见解逐渐有力。尽管国内外学者在诸多问题上尚存歧见,但我们认为至少有一点可以肯定:期待可能性的存在是刑事责任得以成立的前提条件,期待可能性的判断是责任判断不可或缺的环节。于是,如下问题值得研究:其一,为什么需要判断期待可能性?其二,如何判断期待可能性——判断的步骤、标准如何?此等问题的解决于理论和司法实践皆有重要价值。
    一、期待可能性与相关问题之关系
    就大陆法系和我国刑法理论的共性而言,期待可能性的判断是否必要,两大关键问题必须厘清:第一,期待可能性与责任、意志自由的关系;第二,期待可能性与故意、过失、责任能力的关系。
    (一)责任、意志自由与期待可能性
   
    在学说史上,对刑事责任的根据和正当性的诉求,先后有“道义责任论”、“心理责任论”、“规范责任论”、“目的行为论的责任论”、“社会责任论”等学说。其中,“道义责任论”、“规范责任论”和“目的行为论的责任论”均在不同程度上承认责任须以行为主体的意志自由为前提;“心理责任论”将故意或过失等同于责任,从而回避了意志自由的问题;而“社会责任论”则试图切断责任与意志自由的内在联系,认为基于社会防卫的需求,人是否自由的问题其实并不重要。此外,现在也有学者努力从其他角度重新建构责任概念的核心思想。如雅各布斯教授提出“机能性的责任概念”,认为责任概念的任务即在确认行为人敌对法律的表态;①而罗克辛教授则绕开意志自由的证明难题,提出“罪责应当理解为不顾规范可交谈性的不法行为”。②上述诸说的争议焦点在于:是否应将责任的基础建立在主体的意志自由上。我们认为,肯定论是可取的。理由有四:
    其一,存在论上,自由意志并非绝对没有在一定程度上得到证明之可能,其在责任问题上仍有价值。学说上反对以意志自由为责任的前提,最主要的理由在于意志自由的不可检验性。亦即科学的证明根本没有办法告诉我们,人是自由的或是不自由的,因此我们无法从此一基础上去建构责任原则的内容。在目前的科学技术条件下,虽然要想对一般意义上,尤其是在个案中行为人的意志是否自由作出精确的证明尚有难度,但
“无论如何,自由还有程度上的区别,这是无法回避的事实。要说此一事实在责任问题的决定上没有任何意义,恐怕难以想象”。③
    其二,承认意志自由是责任得以正当化的必要条件。如果一个非出于自由的行为,由于行为人根本欠缺选择避免不法的可能性,而令其承担刑事责任的话,那么对行为人而言是极不公正的,而且也无预防之效果——从抽象层面看,如果人是绝对的不自由,任何不法行为皆为宿命,刑罚的确也不可能有预防犯罪的功能。
    其三,承认意志自由,是对人的主体性和价值的尊重,是对人性的肯认。一方面,犯罪只是个体失衡后自我平衡的路径之一,是人类基于意志自由和人的主体性而自我调适的表现之一。对犯罪行为追究责任,以刑罚加以惩罚也是对人的主体性和人格的尊重之需。另一面,退一步讲,人有否意思自由本来是一个存在论的问题,但在目前科学尚未解明这一神秘时,我们不得不对此作价值论的思考。换言之,我们只能回答是否应当假定存在意思自由,对我们人类现在和未来的生活而言假定意思自由存在与假定意思自由不存在哪种更好。④在此情形下,如果我们选择“人没有意志自由”,那无疑是对宿命论的接受,其最终结果是人被物化,整个世界变成死亡的世界。人的存在价值也失去了依存之所。
   
    在大陆法系刑法理论中,一般将犯罪定义为“不法且有责的行为”,亦即行为不法并不必然意味着行为人对其不法行为有责,如果行为人对于其不法行为欠缺有责性,行为人的行为就不构成犯罪。析言之,有没有责任的概念,按照通常的理解,是对行为人之所以为不法行为的原因的评价,也即行为人在一定条件下为适法行为与否的主体选择性的