施工合同双方的权利和义务.doc

施工合同双方的权利和义务
建筑工程承包商的权利义务与责任
建筑工程承包商的权利义务与责任
1 承包商的索赔权利
F I D I C合同条件赋予承包商的权利很多:如承包商有按工程进度及合同要求获得款项的权利,工程施工履行期间行使抗辩权的权利,因业主原因造成的停工、工程变更进行索赔的权利,对工程师( 我国称为总监理工程师)的任何决定不满提交裁决、仲裁或起诉的权利等等。而索赔是承包商最重要的权利之一。按合同规定承包商有索赔的权利,但也并非所有损失都能向业主索赔。索赔必须满足以下要件:
( 1 ) 索赔要有合理的依据。索赔的依据包括现行法律法规和合同组成文件。要注意的是有些索赔事件的依据在合同条件中并无明确规定, 但却隐含在合同文件的相关条款中, 或可在《合同法》、《建筑法》、《招标投标法》、《建设工程质量管理条例》等法律法规中获得,如《合同法》1 0 7条就是很好的索赔引用条款。所以当业主有违约情形发生时,承包商除引用合同条件外,还要灵活运用法律法规赋予的权利来维护自己的合法权益。
( 2 ) 承包商对于损失的发生没有责任。在合同履行过程中,只有对非承包商自身原因造成的损失才可索取赔偿。如果承包商自身有过错,或是在合同范围内应承担的风险,就不能向业主索赔。对于保险中的索赔也是这样。因此,在任何损失发生时,承包商应及时向工程师、业主或保险公司报告,在工程师的指令下保护好现场、抢救受损物资、机械,做好现场记录、配合相关人员调查事故原因等。损失发生时,承包商要证明自己没有责任,就必须要有真实而详尽的工程施工原始资料:包括施工日志、工程照片、图片、录音录像带、相关会议纪要、往来函件等等。而承包商现场工作人员的施工日志是最重要的原始资料,在承包商的索赔中也是最为有力的证据;所以施工人员必须将施工日志记录得详尽完善。施工日志( 包括调度记录、机械运转记录等等) 要记录施工现场发生的各种情况。如:每天工地的风力、雨量、气温、湿度、极端气候等情况;每天出勤人数、使用的机械设备情况,施工检查员的检查记录,每天工程的进展、质量及安全情况,进行试验的情况,工程师检查工程的情况,外来人员参观施工现场情况,完工验收记录,有无施工事故及特殊情况发生,有无不利的自然条件和人为障碍发生,施工材料使用记录,施工图纸收发记录,施工工效记录,是否有索赔事件发生等。这些原始记录中较为重要的情况可整理成施工记录报表。对施工带来不利影响的情况和事件应重点关注,以利于及时发现和正确分析索赔机会。现今业主已越来越重视原始资料的提供,这使承包商索赔工作的展开也更加困难,故良好的配合与完善的施工过程资料是承包商索赔取得成功的关键。
( 3) 给承包商造成损失的责任应该由业主承担。工程施工过程中承包商由于某种事件的发生使得自己在工期和经济上遭受了损失,但这种损失如果不是业主应该承担的,则承包商就无权向业主索赔,必须自己承担或向有责任的第三方索赔。业主应承担的责任应在法律法规和合同文件中规定,或能引申出来。但在 F I DI C合同条件下业主负责协调承包商与第三方的关系,即负责承包商施工现场的外部环境协调工作,使承包商在良好的环境下进行工程施工,从而把精力放在施工上,这是符合双方利益的。所以
在因第三方给承包商造成损失时,承包商很少自行找第三方索赔,而是通过业主进行,故 F I DI C合同条件这一规定,常被承包商直接引用作索赔依据。另外,因工程师原因给承包商造成的损失亦应由业主承担。从合同法律关系看,业主与工程师的关系为委托代理关系。工程师作为业主的代理人,在业主的授权范围内与承包商发生这样或那样关系,代表业主根据合同规定对承包商进行管理、监督。因此工程师与承包商的关系的后果是由业主来承担的。
( 4) 承包商与合同工程相比较已发生实际工期与经济损失。如果某一事件发生了,但并未给承包商造成损失,承包商是无权要求获得赔偿的。有时,某一索赔事件发生后,只有经济损失而无工期损失,则承包商就无权提出工期延后的要求。要注意的是:提出工期索赔时,该项工期必须是关键线路上的工期。经济损失发生时可能不涉及到工期损失,但工期损失时,对业主和承包商都不同程度、明显或潜在地存在着经济损失。对承包商来说,工期一延长,工程完工期限要拖后,其承包队伍承接下一个工程的时间就要延后,同时还要考虑到市场竞争、物价上涨等经济风险,有时还会出现由于工程的拖延使得承包商本来可以接到的工程而无足够的施工人员而被迫放弃该工程的现象。由此可见,承包商在工期拖延的情况下,是承受着很大的社会风险与竞争压力的。
( 5)承包商提出的索赔必须要有切实的证据。如前所述,证据包括施工日志、工程成本分析数据、气象站发布的各种气象信息、各方来往的会议记录、来往函件、材料发票、合同、工程照片图片、承包商的索赔计算分析等等。即凡是