贪污受贿犯罪立法的突破.doc

***受贿犯罪立法的突破
□《刑法修正案(七)》在国家工作人员与近亲属、关系密切的人有共同受贿犯罪故意的举证责任方面有所突破体现在:推定国家工作人员对亲属收受***的明知,把推翻推定的举证责任分配给国家工作人员及其亲属。
□《刑法修正案(七)》在受贿犯罪主体方面有所突破体现在:首先,国家工作人员的近亲属和关系密切的人成为独立的受贿犯罪主体。其次,离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人成为受贿犯罪主体。
□《刑法修正案(七)》在巨额财产来源不明罪的突破体现在:首先,突破了本罪为轻罪的思维定势;其次,突破了财产和支出分列的犯罪金额计算模式。
□刑法修正案(七)存在着一定的不足。首先,“不正当利益”难以界定。其次,“可以责令说明来源”的规定不利于督促司法机关主动行使职权。
《刑法修正案(七)》关于贪贿犯罪的认定和处罚有三大突破,彰显了打击贪贿犯罪的决心,也缓解了长期困扰侦查机关认定难的问题。
受贿犯罪举证责任的突破
按照原有刑法,检察机关尽管找到了赃物,国家工作人员(以下简称工作人员)的近亲属和关系密切的人(以下简称亲属)也承认接受了财物,请托人也承认自己行贿的行为,请托人与工作人员有公务关系,这四个证据相互结合,形成了受贿犯罪的一段证据链条,但是仍然不能证明共同受贿犯罪构成的重要因素———工作人员对亲属收受财物的明知。因为在以上三类证据中能证明工作人员知道***的只有请托人的证言。
有两种具体情况:第一,如果请托人把亲属接受财物的情况告知了工作人员,那么请托人就这个过程和内容的陈述是直接证据;第二,如果请托人没有直接告知工作人员,而是亲属承诺代为告知并代为说情,请托人就这一过程与内容的陈述是间接证据。根据这个直接证据或间接证据不能确证工作人员明知亲属收受了财物,就不能确定工作人员与亲属共同受贿的故意。理由有二:其一,请托人的证言与工作人员及其亲属的辩解属于同一证据类型,其证明力相同,一个证实,一个证伪;其二,孤证不能定罪原则对案件主要事实的证明同样适用。在工作人员与亲属共同受贿犯罪中,共同受贿故意是最主要的待证事实,也是案件定性的关键。不能认定共同受贿故意,就不能认定其受贿罪。如果没有造成国家和社会的重大损失,渎职罪也不能认定,只承担对亲属教育不力的行政责任和党纪责任。其亲属也不构成受贿。如果其亲属没有索贿行为也不能构成诈骗罪或者他罪。犯罪嫌疑人最大的损失,是收受财物被作为非法所得没收。受贿犯罪的风险化解为零。反贿的法律不仅不能成为打击受贿犯罪的杀手锏,而且成为受贿犯罪的诱饵。正如贝卡利亚所说:“如果让人们看到,他们的犯罪可能得到宽恕,或者刑罚不是犯罪的必然结果,那么就会煽起犯罪不受处罚的幻想。”
修正案推定工作人员对亲属收受***的明知,把推翻推定的举证责任分配给工作人员及其亲属。笔者认为,修正案继承了传统法律的精华,“诸监临之官家人,于部有所受乞、借贷、役使、卖买有所剩利之属,各减官人罪二等”(《唐律疏义·职制》卷十一)。这与绝大多数国家的法律一致,也与《联合国反***公约》第28条接轨:“根据本公约确立的犯罪所需具备的明知、故意或目的等要素可以根据客观实际情况予以推定。”
推定必须具备三个条件:其一有请托人的证言。指进入司法程序以后请托人就行贿的动机、对象、时间、过程、结果、种类和数量,自己与工作人员之