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三、“礼”、宪法与社会演变可以预料,笔者对“礼”的宪法学定性可能会产生很多争议。一个反复提出的挑战尤其具有说服力,即“礼”(至少其中的一部分)的稳定性包含着停滞与阻碍社会进步的内在倾向。尤其是儒家对孝道的热衷被认为和现代社会完全背道而驰,因而成为五四运动激烈攻击的对象。事实上,潜在的反对意见确实是如此之多,以致笔者不可能期望在有限的篇幅逐条详细讨论。某些反对意见只是基于偏见或误解,其争论并没有实际价值,因而一开始就可被排除。例如五四时期的知识分子曾把儒学比作数千年遗留下来的“陈尸枯骨”,[49] 其潜在的逻辑是儒家的“礼”实在是过于陈旧,对现代社会除了阻碍其进步发展之外毫无作用可言。然而,年代久远却并不总是腐朽的同义词;一座丰碑可以经久不衰,如果它可被及时修复。美国宪法至今已有两百多年历史,但很少有人会仅因为其年代而作出同样的评价。类似地,把儒学作为专制、宪政作为自由的简单二分法也经不住仔细推敲。众所周知,今天世界上没有任何一部宪法允许绝对的自由;个人的权利和自由从来是被限制于一定的范围之内,至少不得干扰他人类似的权利和自由。笔者在此并不是要消除“礼”和现代宪法之间的区别,而只是想说明:一旦我们开始探讨问题的细节,许多看上去正确无疑的指控其实是有待商榷的。
以下,本文将集中讨论笔者认为对“礼”的宪法学定性构成主要挑战的3类论点:第一,“礼治”在本质上是一种人治,而不是法治,因而更不是作为法治最高形式的宪政;第二,“礼”所规定的不是个人权利,而是对国与家的责任和义务,因而和现代宪政的基本精神相违背;第三,“礼”的内在稳定性不可避免地阻碍社会发展,从而使之对我们今天的社会毫无用途。尽管承认儒家的“礼”在中国历史上确实阻碍了社会进步,笔者仍然对这3类观点提出了不同意见。作为结论,笔者指出了在进步与稳定之间保持平衡的内在困难,并寻求在儒学的保守倾向和激进的五四精神之间找到一种妥协。
1. “礼”与人治
一种责难认为儒家的“礼”提倡的是人治,而不是法治。这部分是因为“礼”缺乏严格的解释机制而为个人的任意性提供了机会,因而被认为和作为法治最高形式的宪政格格不入。这类责难过于肤浅,并经常显然错误,因为儒家只是强调没有道德指引的法治是不够的,且在一群没有道德、不愿守法的人中间也不可能实现,但并没有完全忽略法治。正如瞿同祖先生指出,儒家早在汉初即已积极吸收法家思想,使得儒学成为统治国家的可行工具。[50] 结果,一些儒学规范经过成文化而成为法典的一部分,从而导致了
“法律的儒家化”。作为一种统治社会的规则体系,“礼”转化为成文法的过程,和法治国家的法律传统是一致的,例如英国的普通法就被称为“成文化的****惯”(“codified custom”):成文立法来自于原来不成文的道德****惯,构成了英国法治的基础。当然,大部分“礼”的实施主要通过社团或其中的某些人——而不是像法院这样的正式国家机构。但由于“礼”极为详尽地规定了社会活动的固定程序,个人一般只有相当有限的余地来曲解其含义。因此,“礼治”本身似不应导致和人治相联系的任意性。在许多方面,即使是通常被认为凌驾于任何法律之上的皇帝,也不能擅自脱离“礼”所规定的社会规范的控制。至少根据儒家理论,他应该被培养成为传统美德的化身,[51] 并在其执政期间履行“礼”所规定的义务(例如主持国