(1)商经讲义-张海峡.doc

2010年商法讲义
张海峡
【总分85-90,商法是35-45分,经济法40分,总分可观,相当于民法,制胜的关键,超越别人的法宝,未来就业没问题】
第一章公司法【15分-20分】
第一节概述
(一)公司的概念和特征
(1)公司是依照法定的条件与程序设立的、以营利为目的的社团法人。(公是多数人,司是管理)
①设立公司不需要审批,只需要工商登记,特殊行业(卫生许可证,金融许可证)除外。这是准则
主义,不是核准主义。
②募集设立股份公司需要证监会审批,但是审批的不是公司设立,而是股票公开发行。
③一人公司和国独(国有独资公司)的社团性不体现在投资主体间,体现在管理监督主体中。(没有股东会,可以有董事会、监事会,还是有社团性)但是他俩都没有人合性。
④普伙(纯人合)-有限公司(人主资辅)-股份公司(资主人辅)-上市公司(纯资合)。
(2)公司作为独立法人(公司是人,非人主体是合伙、个人独资、分公司),必然具备最重要的三独属性:
1、独立的财产
①股东要转移出资所有权;
解释:股东给公司出资,必须丧失所有权,出资永远归了公司,为了保障公司财产独立性,成了法人财产;一个股东跟公司签了一个出资协议,没再履行任何程序,公司成立5年后,清产合资,发现这个股东出知识产权专利的时候,只签了一个专利出资合同,答案是零出资,专利出资必须到北京国家专利局办理过户登记手续并公告,专利权人成为法人,这才叫完成出资,签合同无效,出资专利是要式行为;是股东,没有出资也是股东,股东实现任缴制,只要允诺出资都可以当股东,出资无效不影响股东身份。承担出资加违约责任。
②公司都有最低资本限额(有限公司3万,一人公司10万,股份公司500万);合伙没有这些要求(合伙不是人,非人组织,财产归合伙人共有,零出资都可以)。
2、并且能够以自己的独立的名义享有民事、商事权利
告公司,告法人名义;告个人合伙(民事主体),告合伙人名义;告合伙企业(商主体),告企业名义。
3、并独立承担民事、商事责任。
①股东责任有限(股东的责任控制在出资上),公司责任独立!
②公司和股东是双重人格,股东是股东,公司是公司,谁也不管谁!因此,公司存在双重征税问题。公司纳企业所得税,股东纳股东的税。
(二)公司权利能力和行为能力(投资、担保、举债)
(1)转投资及担保的限制。
:公司可以向其他企业投资;但是,除法律另有规定外,不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。
①公司对外投资不能负担连带责任的规定,是相对的禁止;
②公司可以向合伙企业投资,但是国有独资公司和上市公司除外;
法条:合伙企业法第三条国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。公司可以当合伙人。
,依照公司章程的规定,由董事会或者股东会、股东大会决议;公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议。
①对外担保,董股决议;对内担保,股决议。
②对外担保,章定;对内担保,法定。
③证券公司对内担保,禁止。
④上市公司对外担保,一年内超资产总额30 %,也必须股决议。而且必须经过出席会议股东表决权的三分之二以上通过。
⑤对内担保的限制:A接受担保的股东和B实际控制人必须回避表决,由无关联股东表决权过半数通过!
(2)公司举债的限制。发行公司债券的公司,其累计债券余额(总额)不超过公司净资产额的40%(《证券法》第16条)。(帮公司控制风险,累计债券总额,债要分期分批借,要不企业的现金流全部拿去换债,导致企业休克,债要分期分批到期)
①何为净资产?(总资产-负债)
②发行债券的净资产要求?有限公司:(6000万) (最多发行2400万债券);股份公司(3000万)。
(三)公司的分类
1、以公司股东的责任形式划分,公司可分为无限责任公司(对应普通合伙企业)、两合公司(对应有限合伙企业)、股份两合公司(我国没有此类型)、有限责任公司、股份有限公司。
1)有限公司和股份公司的区别:
①注册资本拆分和不拆。(有限公司注册资本不拆,股份公司资本拆,如有限公司注册资本100万,甲乙两股东分别承诺出资30万和70万,公司给甲乙两人打白条,叫出资证明书,但是1000万股份公司,按国际惯例,在股东出资前,1000万注册资本按1元为单位等额拆分,1000万张1元面额的股票)
股票是(等额拆分注册资本的结果)。
= 股票总量= 股本总额
(增加注册资本)即增发新股,减资则回收股票并注销。
(股票面额是1元,发行股票是溢价发行原则,溢价5倍发行是5元,赚了4元,那1元就是股本,股本=股票面额,4元就叫溢价款,列入资本公积金)