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法学含义/法学毕业
一、分析法学的含义
分析实证主义法学的核心就是对于法律进行一种实证的分析,或者说,对于一个国家制定法的客观分析。从这个意义上讲
,一个国家有了自己的一套法律制度,就存在对于这种法律制度分解释和适用,这种对于法律的解释,就是最原始意义的分析。因而,我们可以说,西方分析实证主义法学的形成,是与成文法的发达密不可分的。如果我们从这个意义上理解分析实证主义法学,那么,西方分析实证主义法学发端于古罗马,特别是罗马共
和国时代。
在西方法理学文献中,我们经常发现与分析实证主义法学相关的名词是“分析法学”、“分析实证主义法学”、“法律实证主义”和“新分析法学”。在不太严格区分这些名词的法学家那里,这些名词是可以通用的。如果我们要严格地区分这些名词之间的细微差别,这里可以作出这样的界定。
“分析法学”更多的是指19世纪边沁和奥斯丁所创立的法律命令说,他们在法律研究的方法方面,采取一种分析的方法,总结出法律制度的一般概念、范畴和原则,用奥斯丁的话说,是
“一般法理学”所采取的科学的方法,他们严格区分立法学和和法理学,将法理学的范围严格地限定于一个国家的实在法。
“分析实证主义法学”是“实证主义法学”的一部分。“实证主义”的概念来源于孔德,他把知识的进化分为三个时期,即所谓神学时期、形而上学时期和实证主义时期,他认为实证主义才是真正意义上的科学。把这种实证主义运用到法律领域,便有了实证主义法学。这是一个广泛的概念,它既包括对于制定法的实证法学,即所谓分析法学,又包括对于法律历史的实证法学,即所谓历史法学,还包括对于法律在社会中的实证分析,即所谓的社会法学。“法律实证主义”是“实证主义法学”的另外一种表达形式,广义的法律实证主义与实证主义法学同义,狭义的法律实证主义特指分析实证主义法学。从内涵上讲,分析实证主义法学泛指自奥斯丁到哈特,以及到拉兹、麦考密克的法律理论。
“新分析法学”泛指20世纪对于奥斯丁分析法学的最新发展,严格地讲,哈特的法律规则说是新分析法学的典型代表,但是,从广义上看,“新分析法学”同时包括了哈特的法律规则理论和凯尔森的法律规范理论。
为了准确地表达分析实证主义法学的含义,这里有必要考察一下西方学者对于这个概念的分析。
哈特在1957年前后对法律实证主义的表述是:1,法律是一种命令,这种理论与边沁和奥斯丁有关;2,对法律概念的分析首先是值得研究的,其次,它不同于社会学和历史的研究,再次,它不同于批判性的价值评价;3,判决可以从事先确定了的规则中逻辑地归纳出来,而无须求助于社会的目的、政策或道德;4,道德判断不能通过理性论辩论证或证明来建立或捍卫;5,实际上设定的法律不得不与应然的法律保持分离。[i]可以说,第 1、第2和第5是奥斯丁明确提出过的,而第3和第4则是奥斯丁理论的逻辑结果。
澳大利亚法学家萨莫斯于1966年提出了法律实证主义的十大含义,十大含义依次为:
1,实际上的法律可以清楚地与应当的法律区分开来。萨莫斯说,奥斯丁对此回答是肯定的。
2,现存实在法的概念适宜于分析研究。萨莫斯认为这肯定不是奥斯丁的观点,因为奥斯丁并没有涉及特殊法理学的具体内容。
3,力量或权力是法律的本质。萨莫斯说这是肯定的。
4,法律是一个封闭的体系,这个体系不利用其他学科中的任何东西作为它的前提。萨莫斯说,这不是奥斯丁的观点,而更象是康德或凯尔森的看法。
5,法律和判决在任何终极的意义上都不能被理性地得到捍卫。萨莫斯认为这是哈特的看法。
6,存在一个合乎逻辑的内部一致的乌托邦,在这个乌托邦中,实在法应该被制定出来并得到服从。的确,奥斯丁强调逻辑,强调一致性,强调实在法得到完全地服从,且他也不反对实在法合乎功利的原则。但是萨莫斯认为不能这样来表达奥斯丁的目的。
7,在解释成文法的时候,对法律应该是什么的考虑是无立足之地的。萨莫斯说这是肯定的。
8,司法判决可以从事先存在的前提中逻辑地演绎出来。萨莫斯说奥斯丁对此说法不一致。这可以视为奥斯丁的一个推论。
9,他们将肯定性作为法律的主要目的。萨莫斯说,奥斯丁强调肯定性和明确性,但是法律的目的是功利主义。
10,服从邪恶的法律是一个绝对的责任。萨莫斯说,奥斯丁反对这种说法。奥斯丁不关心法律的价值评价,但是他并没有说要绝对服从邪恶的法律。[ii]
在本书中,我们采取“分析实证主义法学”的概念,这是一个最宽泛意义的概念,它不仅包含了西方学者上述的各种理论,而且还可以将19世纪分析法学之前的对于实在法的法律分析理论包括在内,这可以视为中国学者对于这种西方法律研究传统的一个总体概念。
二、分析法学之前的分析法学
古希腊人擅长于法哲学,他们对于法律制度较少建树,而对于法哲学,特别是自然法的学说,则有较多地