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电子商务法律模型论纲.doc电子商务法律模型论纲|第1
内容加载中... 一、引言
尼格罗庞帝在《数字化生存》这本书中向我们展示了一幅全新的生活图景:不用出门就可以在家中用电子信用卡通过网络购买各种商品或接受服务。他把这种生存方式称为数字化生存。今天,这幅生活图景正在逐渐铺展开来。电子商务已经形成一股潮流,席卷全世界。用美国学者詹姆斯。马丁的话来说,电子商务是一场不流血的革命。这场革命是全方位的,其影响面涉及社会生活的各个领域。就法律领域而言,电子商务的推广给现存的法律体系造成了巨大的冲击,现有的法律制度无法应对电子商务所提出的种种挑战。在这个法律供不应求的时代,法学理论界应该作出何种回应?在这里,笔者借用日本法学家北川善太郎先生所提出的“法律模型”这一术语作为语言工具,提出电子商务法律模型概念。笔者认为,针对电子商务所产生的一系列法律问题,应当在系统的理论研究的基础上,构筑一个电子商务法律模型,为问题的解决开辟一条道路。本文拟对电子商务法律模型的若干基本问题进行初步探讨,以此为电子商务法律模型的构筑打一个基础。
二、电子商务法律模型概念的提出
(一)电子商务法律模型的定义
法律模型这个概念是由北川善太郎先生正式提出来的。北川先生在1987年撰写的《模型契约法与中国的契约法》一文中提出了模型契约法的构想,该文在当年被译成中文发表在
《国外法学》中。在这篇论文中,北川先生认为,尽管契约因国家而异,各国的合同现象中却存一些共同的问题,对这些共同问题加以系统整理,就形成模型契约法体系。这种模型契约法是一种理想型的契约法,其主要作用在于为立法提供参考, 可以说,在当时北川先生还没有正式提出法律模型概念,那时他对法律模型的理解还比较模糊,不太成熟。此后,北川先生在一些论文与专著中继续对法律模型问题进行探索。到1990年,北川先生在他的论文《关于最近之未来的法律模型》中对法律模型进行了系统的阐述。在这篇论文中,北川先生提出了一些现今社会中存在的法律问题,比如生命伦理问题、系统契约问题、大规模受害问题等,这些问题都是现代法制难以应付的,有些甚至会动摇现代法制的基础。对于这些新问题,需要进行跨专业跨学科的研究,然后构筑相应的法律模型。构筑法律模型的作用在于设计法律的构筑要素,,从《模型契约法与中国的契约法》到《关于最近之未来的法律模型》,北川先生的法律模型论是处于不断发展演变的过程中的。最初他是将法律模型看作一个法律范本,所关注的是它的普遍适用性,而后来他是将法律模型看作一个解决新问题规范系统,关注的是所要解决的问题的新颖性及其对现代法律制度的影响程度。即便是在上述后一篇论文中,北川先生也一再强调他的法律模型论还只是阶段性的成果,在许多方面他尚未达到透彻把握法律模型论的程度。因此,可以说,北川先生的法律模型论至今仍未最终定型。
实际上,关于法律模型问题,日本还有一位法学家来栖三郎也曾有过论述,只不过论述得比较含蓄而且不甚详尽。来栖三郎先是提出一般模型论,在此基础上提出法律拟制论。在这里,来栖是将拟制与模型当作等同的概念加以使用的。来栖的法律拟制(模型)论的主要内容是:制定法只是法源(法律渊源)之一,除了制定法以外****惯法、判例、学说以及条理都是法源。在法(现实中妥当的判决)与制定法不一致的场合,就应当通过对现实社会关系进行观察