论商业登记-王雁.doc

论商业登记-王雁.doc论商业登记/王雁|第1
论商业登记
王雁
商业登记是指依商法和商事登记管理法规有关商业登记规定,当事人将要进行的应登记商业事项,向登记主管机关提出申请,登记主管机关审核合于规定即予以登记注册,使所申请事项发生一定效力的活动。
一、商业登记的历史演进
商业登记源于商人****惯法时代,中世纪初商业首先在地中海及北海与波罗地海地区复兴,随后因其强大的传染性、渗透力波及整个欧洲大陆,商人之间的组合先后在地中海地区及欧洲其他地区出现。为了对组织中的商人进行管理,维护其内部利益,商人名簿出现,它对组织中的商人姓名,牌号及辅助人员等进行登记。随后大型的商人自治行会产生,要取得商人资格,从事某项行业,获取商人特权,就必须在相应的行会的名簿上进行登记。到了近代,商业越来越兴盛,整个社会成为一个商品的社会,商事登记活动不可避免的涉及第三人的利益,进而影响整个社会生活,于是立法者吸取了商人法时代的商人登记规则,建立了商业登记制度,它不仅要求商人取得资格时进行登记,更重要的是要求商人对商事营业中的一些重要的可能涉及到第三人利益的事项进行登记,若不登记则不发生法律上的效力或不得对抗善意第三人。1869年《普通德意志商法典》首次将商业登记系统的纳入商法典,随后各国商法典争相仿效,近来有不少国家还将商业登记制度从商法中单独列出形成单行法。
二、商业登记制度的性质
商业登记法律制度究竟是公法性质的还是私法性质的呢?很多学者认为商业登记应属于公法性制度,强调其公的性质,主要有以下理由:
,它以不平等的主体之间的权利义务为其调整对象,以申请人的角度来看,它的权利义务不以平等当事人为相对人,而是以登记机关通常为国家机关作为相对人的,并认为并非商法公法化中的部分公法化,而是整个商业登记制度的全面公法化。
。商业登记制度中大都是不能由当事人选择的规定,商业登记法律关系中的登记机关虽然不直接干预商业权利义务关系,但是登记以及其相应的要求市场主体从事特定商业活动的必经程序,即这种准入的机制,仍是政府干预经济生活的直接表现,而且倘若商业登记程序与核准权相结合的话,就会形成极强的政府干预。
。商业登记法律关系的核心——登记,决定了商业登记法律主要是规范登记程序的规范。
笔者认为,商业登记制度固然有其貌似公的一面,但绝不能过分予以强调,否则将可能导致严重的后果;而且商业登记制度绝不应与其他商事制度分离,就算是以单行法的形式出现也不代表在考虑问题时应将两者分开。
首先,从商业登记的价值功能来考察。商业登记制度开始是作为一种准入制度出现的,也就是说要进行某种行业从事某类商事营业,就必须在某类行会的名簿上进行登记,发展到现在,商业登记更多的是为商事交易制度服务。为了维护第三人的利益,可以看出商业登记制度从一开始就是作为一种维护快捷、安全商事交易关系的辅助性制度。在讨论商业登记制度时绝不应当与其它商业制度人为分开,虽然商业登记带有某些商事制度私的背景。
其次,从商业登记机关的地位考察。现在的商业登记机关虽以国家机关的形式出现,但其在商业登记过程中的行为与其他典型的行政行为有很大区别。在商业过程中。行政机关应属于被动的地位。一般来说。商事主体不主动申请,登记行为是不会发生的。除了法律明文规定的