论商人登记之法律性质.doc

论商人登记之法律性质 .doc论商人登记之法律性质
摘要:关于商人登记法律性质为何在中国商法学界的认识颇不统一。但从商人登记规则之私法属性、商人登记之内在结构与商人登记蕴含着商法的主要调整方法来看,商人登记则属私法行为-法律行为,从商人登记之规定性来看,其又是单方的、程序性质的商事法律行为。
关键词:商人人格、商人登记、商人登记规则、商事法律行为
商人登记(在以往的教材、专着与学术论文中,通常使用“商业登记”或“商事登记”这一术语,但从商业或商事的内涵来看,其指以营利为目的的各种形式的事业。这样,商业登记或商事登记这一概念表达的是关于财产以及与财产相关联的其他财产性因素的综合信息,导致了目的外在于手段,或者说使目的与手段在同一概念上发生了分离,出现了信息不完备。而使用“商人登记”这一术语,既可以说明登记目的在于创制商人,又可说明通过登记的事项如何去创制商人,因此,商人登记乃为目的与手段的统一。所以,在本文中,商人登记既包含了原来的商业登记或商事登记的内涵,又将目的意义包含其中。)与商人之主体地位具有十分密切的关系:一方面,商人登记直接决定着商人主体地位之有无;另一方面,商人因登记而成立,商人登记所反映出来的各种信息也影响着商人之行为的法律效果。在这一层面上,如果能够对商人登记的法律性质准确定性,就能够比较清晰地将商人登记的目的与功能区分开来,就能够在法律与事实层面解释与说明真正的商人从何而来这一重要问题。同时,在法律规定与现实商事生活层面,商人登记与权力(介入)之间存在着难解难分的关联状态,这样就使商人登记的法律性质显得扑朔迷离。在这样的情形下,准确地揭示出商人登记之法律性质,其现实意义更为重大。
基于此,我们从四个方面来分析商人登记的法律性质以及它的意义,期望在商法研究层面将关于商人登记的研究向前推进一步。
一、关于商人登记法律性质的观点评析
在中国商法学界,关于商人登记的法律性质的界定主要有三种观点:
其一,公法行为说。该种观点认为,从本质上说,商事登记是国家利用公权干预商事活动的行为,是一种公法上的行为;是作为私法的商法的公法性最为集中的体现。(参见范健主编:《商法》,高等教育出版社,2002年8月第2版,第58页。)有的学者虽然没有直接论及商人登记之法律性质,但在讨论公司登记之法律性质时认为,公司登记是一种行政确认行为,是登记机关对公司法人主体资格和一般营业能力进行确定、认可、证明并予以宣告的确权性具体行政行为。(王远明、唐英:《公司登记效力探讨》,载于《中国法学》,2003年第2期,第89页。)实际上,这种观点在逻辑上也必然认为商人登记为确权性具体行政行为。
对这种观点已有学者提出了批评与质疑。(如郭富青教授认为,仅单纯地强调国家意志和行政行为在商事登记中的主导地位,但却忽略了商事登记中商事主体的创设行为同时也是商事营业行为的组成部分。在商事登记过程中当事人对营业种类、经营范围、投资方式、营业期限等登记事项同样可以按照自身的意愿享有选择的自由。因此,将商事登记的性质仅归结为公法行为,有失偏颇。参见郭富青:《论商事登记制度的若干法律问题》,载于《甘肃政法学院学报》,2002年第3期,第31页。)从实质上说,该种观点是权力万能的一种表现与反映,具体到商人之主体地位,必然认为商人的产生与存在完全取决于权力的立场与态度,从而忽视甚至无视商人之产生与存续的自在性规律。实际上,该种观点也不是绝对地否认商人登记的法律行为属性,但由于在认识上没有进行条文缕析地技术与价值的剥离,加之于权力万能思维的影响,最终使商人登记的法律行为属性为行政权力所淹没与吸收。因此,该种观点也包含着一种内在紧张。
其二,公法行为与私法行为混合说。寇志新教授认为,商业登记包括了两个方面的含义:一是国家管理监督措施,即国家为对商事营业实施行政管理或司法上的监督,而采取的登记措施;一是当事人实施法律行为,即为了商事营业的设立、筹办营业的自然人或行将营业的组织体获得商业主体资格—商事人格,以及为了商事营业的变更、终止等应登记事项,当事人向登记主管机关所实施的具有商事性质的法律行为或商事法律行为。(寇志新主编:《商法学》,法律出版社,1996年3月第1版,第63-64页。)
这种观点较之于公法行为说无疑前进了一步,表现为对商人登记做出了私法与公法上的区分;即私法意义的商人登记与公法意义的商人登记。但其不足之处在于:一则,此种区分主要是商法理论研究意义的,并没有在实证层面进行深一步的分析,或许在寇志新教授看来,商人登记的私法与公法性质在实证层面是结合在一起的,不存在区分的可能与必要;二则,正是因为上述原因,该观点没有抽象出围绕商人登记私法性质与公法性质是因何或者通过什么介质联系在一起的,这样,关于商人登记的法律性质界定仍然与权力或公法行为纠缠在一起,依然为商人