论我国商法的现代化.doc

论我国商法的现代化 .doc论我国商法的现代化
一、商法的现代化问题要回答这一问题,首先必须明确什么是现代化。有人认为,“现代化是一个包含了人们思想和行为各个领域变化的多方面进程”[1]. 还有人认为,“现代化指的是在一个传统的前工业社会向工业化、城市化转化的过程中发生的主要的内部社会变革”[2].20世纪60年代,许多学者已不单纯从经济发展角度进行分析,而是从社会结构的各个方面对现代化的普遍条件、过程和表征进行归纳和探讨。有的学者从绝对和相对两个侧面分析了现代化的涵义,认为“绝对意义上的现代化概念是指社会政治、经济、教育、文化、心理等各方面实现整体的转变,达到一个共同的指标;相对意义上的现代化概念则指传统社会向现代社会转变的每一个过程和步骤,包括人们从心理、思想、政治、文化等各方面摆脱陈腐旧事物的束缚,追求新的变化和发展,作出新的探索和选择”[3].一般人们从相对概念理解,把现代化解释为“一个发展的动态过程和现实活动,相对于传统在时间和空间上的差异”[4]. 法制现代化是“一个国家或地区从法的精神(或观念、意识)到法的制度的整个法制体系逐渐反映、适应和推动现代文明发展趋向的历史过程”[5].法制现代化有内源性和外源性两种模式。“内源的现代化,是由社会自身力量的内部创新,经历漫长过程的社会变革的道路,又称内源性变迁,其外来的影响居于次要地位。”“外源或外诱的现代化,是在国际环境影响下,社会受外部冲击而引起内部的思想和政治变革并进而推动经济变革的道路,又称外诱变迁,其内部创新居于次要地位。”[6]法制的基本要素是法律规范、法律程序和法律意识形态,法制现代化即包括这些基本要素的现代化,并且内源性和外源性的不同模式,“在推进力量的性质、变革进程的次序和实际演化的程度”上是有差别的[7].例如,内源性模式的推进力量来源于社会内部,其变革是“沿着法律意识形态-法律规范-法律程序的次序发生”[8];外源性的推进力量来自社会外部,其变革是“沿着法律程序-法律规范-社会法律意识形态的次序进行”[9].有的学者认为:“法制的借鉴是法制现代化的基本规律之一。”[10]认为借鉴包括“现代法的精神(观念、意识)的借鉴和具体法律制度的借鉴。其中,现代法的精神的借鉴更为根本,更具实质意义,它是整个法制借鉴的基础,当然也是最为艰难而持久的一种法制借鉴形式”[11].并且明确提出:“如果法制的借鉴根本不涉及法的精神而只在具体法律制度与法律体系展开……传统的法的精神很容易对其进行拒斥、侵蚀、解构和破坏”[12].“具体法律制度的借鉴则要看其相应的法的精神是否同时导入以及它们与传统的法的精神的整合情况怎样。”[13]认为“具体法律制度的借鉴一般在两个方面进行:一是法的概念、术语、单个法律规范或制度的借鉴
……;二是法律的移植,即对调整某一类社会关系的,以法典形式存在的完整的法律制度的借鉴……应当大量地借鉴西方发达国家充分反映现代经济发展要求与运作规律的成功的法制建设经验。对于那些直接反映现代市场经济的共同特点的、实际操作性强、专业技术色彩浓厚的法律、法规完全可以大胆地直接移植”。[14]
商法作为一国法律制度中的重要组成部分,同样也包括商法法律规范、商法的法律程序和商法的法律意识形态。同样也存在内源与外源的模式问题以及借鉴与移植的问题。分析我国商法现代化显然也要从这些方面入手。