论现代民商法的国际化.doc

论现代民商法的国际化 .doc论现代民商法的国际化
[摘要]本文认为,我国的民法典应有中国特色,但仅应体现在编制体例、逻辑结构以及语言等形式方面;在内容方面,民商法不过是现代市场经济的共同规划,其要求是将国内市场与国际市场相通,不应追求什么特色。对此观点,学术界可能有不同看法。世界上有拉美国家照搬法国民法典而不成功的例子,也有日本、新加坡等国结合本国国情引进、移植外来法律成功的例子。我们发表此文,一则对两位年轻学子的钻研表示鼓励,二则作为一家之言,抛砖引玉,以期学术界对此问题的深入研讨。一
现代民商法在形式上有大陆法系和英美法系的鲜明分野,然而,就其内容而言,大陆法系与英美法系并无实质性重大区别。英美法系中虽无“民商法”这一总称概念,但大陆法系民商法的基本内容在英美法系中都有相似的法律制度与其相对应。在国际交往日益直接、频繁的现代,两***系的民商法在内容上的统一性更加明显。这根源于现代市场经济的全球性特征和一般性规律。因此,作为市场经济的基本法,现代民商法具有无可质疑的全球普遍性。这就是现代民商法的国际化。具体说,现代民商法的国际化是指作为现代市场经济一般规则的民商法,在内容上具有为世界各个国家或地区共同认可、一体遵循的通行性。这与现代民商法在形式上仍然是国内法,具有一定的个性(特色)并不矛盾;并且,形式上的个性是服从于内容上的共性的。
笔者在此提出现代民商法的国际化问题,是因为民法典(指民商合一体例的现代民法典,下同)的制定是中国法制发展的必然趋势,也是中国社会走向法治的必由之路。在制定民法典过程中,首先应明确的就是制定民法典的指导思想。其中,如何处理民商法国际化与中国特色之间的关系是决定将来我国民法典的可行性与先进性的关键问题。本文认为,中国民法典的重点应放在其内容的国际通行性上,符合现代民商法的国际化特征与趋势;其次才可考虑民法典的中国特色问题。
二
现代民商法导源于罗马私法。由于罗马私法是罗马法的主要部分和最发达、最具价值的部分,所以,一般所称的罗马法就是指罗马私法,而不包括罗马公法。罗马人在高度发达的简单商品经济的陶冶中,以不可思议的洞察力和抽象思维能力,归纳并创制了简单商品生产社会的完善法律──罗马法。罗马法被称为“罗马市民法”,最早仅适用于罗马市民。随着罗马帝国的逐渐强盛和对外扩张,罗马市民法的影响也在逐渐扩大。在帝国扩张过程中,市民法在吸纳被征服地法和其他国外法的合理内容的基础上,衍生出一套“万民法
”,适用于罗马市民与外国人之间以及外国人与外国人之间。此时,市民法与万民法并行不悖。公元212 年,罗马皇帝卡拉卡拉发告示于整个帝国辖区,将市民权授予罗马境内的所有公民。罗马市民籍的扩展,也带来了罗马法适用范围的扩展。至此,因主体不同而并行的罗马法二元体制宣告终结,市民法与万民法合二为一。由于后世约定俗成的缘故,我们今天所称的罗马市民法,其内容包括公元212年以前的“市民法”与“万民法”两部分。“万民法”一词,今天则被看作是国际法的语源。《卡拉卡拉告示》由于在主体领域带来彻底的开放而标志着罗马法发展史的一次重大转折,即罗马法冲开罗马城邦的地理束缚而广泛适用于模跨欧、亚、非三大洲的整个罗马帝国境内,影响远出其辖区,第一次带有了国际化色彩。
公元六世纪,东罗马帝国皇帝优士丁尼将罗马法的内容编纂成《民法大全》。这为后来罗马法的广泛传播提供了一种方便可