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论当事人自行委托鉴定的结论性质
近年来,当事人要在诉讼前及诉讼中自行委托鉴定的情况时有发生。对当事人自行委托鉴定的结论能否作为证据使用,人民法院内部出现不同认识,主要有:
1、不能作为证据使用,因为当事人作为鉴定委托方不符合《民事诉讼法》的规定
2、如相对方当事人同意,作为证据即鉴定结论使用,否则不作为证据使用;
3、视同证人证言,作为证据使用。
当前人民法院对当事人自行委托鉴定的结论之所以认识不一致,在于这种结论形式上与现行法律规定的“鉴定结论”有相似之处,即都是专家对案件专门性问题进行分析、判断的结果,但传统的民事诉讼理论没有相应的论述,最高人民法院也没有发布过相应的案例。
《民事诉讼法》第63条规定的证据种类有1、书证;2、物证;3、视听资料;4、证人证言;5、当事人的陈述;6、鉴定结论;7、勘验笔录。当事人自行委托鉴定的结论,不属于上述规定的书证、物证、视听资料、当事人陈述、勘验笔录等五种证据种类,这是人民法院内部比较一致的观点。但是,这种证据是属于鉴定结论,还是属于证人证言,或属于上述七种证据之外?
一、当事人自行委托鉴定的结论不属于法律规定的鉴定结论。
《民事诉讼法》第72条规定:人民法院对专门性问题认为需要鉴定的,应当交由法定鉴定部门鉴定,没有法定鉴定部门的,由人民法院指定的鉴定部门鉴定,鉴定部门及其指定的鉴定人有权了解进行鉴定所需要的案件材料,必要时可以询问当事人、证人。
“鉴定部门和鉴定人应当提出书面鉴定结论。在鉴定书上签名或者盖章,鉴定人鉴定的,应当由鉴定人所在单位加盖印章、证明鉴定人身份。按照上述规定,可以明确:1、启动鉴定程序即有权决定鉴定的是人民法院;2、委托鉴定的一方是人民法院;3、需要鉴定的是案件有专门性问题;4、鉴定部门是法定的,在没有法定鉴定部门情况下,可以由法院指定;5、鉴定人有权了解案件有关材料,可以询问当事人、证人、证人;6、鉴定结论应当是书面的;7、鉴定人是单位,也可在是单位证明其身份的个人。
民事诉讼理论认为,“在诉讼中运用专门知识或技能,对某些专门性问题进行检验、分析后所作出的科学判断,称为鉴定。进行这种鉴定活动的人,称为鉴定人。鉴定人是对案件中需要解决的专门性问题进行鉴定后作出的结论,称为鉴定结论。(1)(P315)鉴定人是受人民法院聘请的或指派对某些专门问题进行鉴别判断,提供鉴定意见的人。(2)(P158)鉴定结论是人民法院对专门性问题交由鉴定部门而得到的书面结论(3)(P151)。
法律意义上的鉴定,属于司法权的内容,其程序的启动,由人民法院依法决定。按照我国《民事诉讼法》的规定及民事诉讼理论,当事人自行委托鉴定的结论,明显不属于现行法律规定的鉴定结论这种证据种类。
二、一些国家将鉴定人的意见定位为证言,专家可以作为证人。
将当事人自行委托鉴定的结论性质定位为证言,允许不是接受法院委托鉴定的专家作为证人到庭就案件的专门性问题发表意见,是一些国家的民事诉讼制度所规定的。
从大陆法系国家的证据制度看,鉴定属于司法权范畴,鉴定事项由法院决定,鉴定程序由法院启动;鉴定人与证人是严格区分的,鉴定人由法院指定,其身份相当于法官的助手,适用有关回避的规定。大陆法系国家之一的德国,其民事诉讼法在明确鉴定人不是证人的同时,有专门“鉴定证人”的规定,当事人可以带自己逃选的具有专门知识的专家作